最高法院刑事判決

上訴人

楊炳祥

選任辯護人

陳朱貴律師

上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月8日第二審判決（111年度上訴字第2151號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第2437號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人楊炳祥有原判決犯罪事實欄所載違反森林法、水土保持法之犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處其犯森林法第51條第3項、第1項之非法占用保安林地罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，依卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

(一)原判決引用本院86年度台上字第2919號判決既稱山坡地保育利用條例第34條第1項係森林法第51條第1項之特別規定，又稱：上訴人擅自占用○○縣○○鄉○○段0地號土地(下稱0地號土地)、00地號土地(下稱00地號土地)，除犯森林法第51條第3項、第1項之罪外，另有水土保持法之適用，但依法條競合關係，擇較重之森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪論處等語，此之論述與本院93年度台上字第3380號判決所採水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法之見解有所矛盾。且既認山坡地保育利用條例第34條第1項係森林法第51條第1項之特別規定，卻未說明本案是否符合山坡地保育利用條例之規定而逕論以森林法，顯然有判決理由矛盾、判決不備理由之違法。

(二)上訴人於其所犯之前臺灣南投地方法院104年度訴字第220號確定判決案件(下稱前案)與本案均占用、墾殖00地號土地，係屬繼續之行為，前案論其以水土保持法第32條第4項之罪，本案卻論其以森林法第51條第3項之罪。原審未詳加調查即遽以認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

(三)原判決先引用前案判決而記載2座水塔(丁1、丁1-1及丁2、丁2-1)依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，於本案則說明前揭2座水塔中之丁1-1、丁2-1部分依森林法第52條第6項規定宣告沒收，有理由矛盾之違法。

(四)原判決固認定0地號土地、00地號土地均屬保安林之國有林地，但並未於理由內說明其如何合於「林務主管機關對林地所定義之範疇」、林務主管機關如何認為有保護之必要而屬「保安林」，是否已有森林存在，即遽以認定，自有理由不備之違失。

(五)有關3座水塔位置及大小問題，依前案判決認定丁1、丁2水塔位於00地號土地；丁5水塔位於00地號土地。但原審認定丁1、丁1-1水塔(即前案判決所認定之丁1)以及丁2、丁2-1水塔(即前案判決所認定之丁2)中關於丁1、丁2部分係位於00地號土地上；而丁1-1、丁2-1部分則係位於0地號土地之保安林土地上。詎原審先肯定前案之承審法官前後2次前往現場勘驗，並委由內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）之人員繪製鑑定書，其認定結果卻顯然與前案相異。該水塔地點且會影響成立之罪名，自有釐清之必要。

(六)原判決稱「丁5水塔最快係於民國109年7月過後才移至00地號土地」，似認在之前上訴人以丁5水塔占用00地號土地，然行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱林務局南投林管處）曾至現場勘驗現況並拍攝照片，確認丁5水塔業已於107年3月12日移至00地號土地外。原判決認定其自107年3月12日至109年3月31日占用水塔，且未說明不採信該管理處函之理由，顯然違法。

(七)依前案判決認定丁1、丁2水塔各占用10平方公尺；丁5水塔占用26平方公尺。但原審認定丁1、丁2部份各為11平方公尺，丁1-1、丁2-1部分各為17平方公尺(則2座水塔各占用28平方公尺)；丁5水塔占用47平方公尺，3座水塔均顯然大於前案認定之占用面積。原判決未說明該水塔有經擴建或增加，原審自應深入研析，詳加調查，以明真相。

(八)其以新臺幣890萬元向訴外人購買00、00、00、00地號土地的承租權後依照該範圍耕作，是出於信賴關係，並無占用之主觀犯意，原判決就此並未調查，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。

四、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審坦認部分事實之供述、證人張雅鈴(財政部國有財產署[下稱國產署]告訴代理人)、張晉(農業委員會林務局[下稱林務局]告訴代理人）、徐志銘、陳志光、賴天豪之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、現場照片、○○縣○○鄉○○段00、00號地整地現場照片、林務局農林航空測量所照片、國有耕地放租租賃契約書、臺灣南投地方檢察署之勘驗筆錄、照片、103年度偵字第4076號起訴書、臺灣南投地方法院104年度訴字第220號刑事判決、地籍套疊航照圖、土地勘查表、照片、使用現況略圖、國產署中區分署南投辦事處會勘案件紀錄表、水土保持會勘紀錄表、南投縣政府會勘紀錄表、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場照片、土地建物查詢資料、前案鑑定書及鑑定圖，挖土機照片、南投縣政府109年7月7日函及申請簡易水土保持申報書相關資料、國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方檢察署協助鑑定水土保持案件現場勘驗紀錄、國產署中區分署南投辦事處109年7月31日函及國有耕地放租租賃契約書、國有土地承租轉承讓契約書、國有非公用不動產使用補償金計收基準表、土地使用補償金繳納情形、林務局南投林管處109年8月11日函及水塔現況照片、占用位置現況照片、山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果、臺灣南投地方檢察署109年10月7日公務電話紀錄、林務局南投林管處110年4月9日函、土地勘查表-使用現況略圖、國產署中區分署南投辦事處110年11月2日函、110年12月15日楊炳祥案土地現況、南投縣政府111年1月18日函及附件簡易水土保持申報書、111年2月18日楊炳祥案土地現況、國產署中區分署南投辦事處111年3月11日函等證據資料，並綜合卷內相關證據之調查結果，詳敘如何認定上訴人有本件犯行，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證；並敘明上訴人自前手承受00、00地號之承租權，並訂立國有土地承租轉承讓契約，其上已明確記載承租之地號及面積等，則其於承受承租權之際，自應確認承租之範圍，其之前案係因非法墾殖、占用00、00地號土地而被判處罪刑確定，於該案之審理中，法官曾先後2次到現場勘驗，並委由會同前往之國土測繪中心人員繪製鑑定書，明確標明上訴人非法墾殖、占用之範圍，以及與上訴人所承租之00地號土地之相鄰地號土地之界線，上訴人於勘驗時均在場，所繪製之鑑定書並附於前案判決書後而為附件，上訴人於前案自白犯罪，且就承租之00地號土地屢向南投縣政府聲請進行水土保持作業，可見其明知進行整坡作業應經主管單位核准，及所承租之00、00地號土地之範圍及界線，未經許可不得越界墾殖、占用其他土地；原判決後附之鑑定圖(下稱鑑定圖)所標示之丁5水塔係使用00地號土地為正確，林務局南投林管處109年8月11日函載之丁5水塔於107年3月25日前已移出00地號土地之旨係屬誤認；上訴人於前案判決確定後，仍以長期使用之意，繼續使用鑑定圖所示丁1-1及丁2-1之水塔(使用0地號土地)、丁1及丁2之水塔(使用○○段00地號土地)、丁5水塔(使用00地號土地)之3個水塔並占用土地；其知悉○○縣○○鄉○○段00至00地號土地均為山坡地、林地(00地號土地雖為丙種建築用地，於山坡地、林地之認定無影響)；其於前案判決確定後，自106年9月26日起繼續於0、00、00至00地號土地上擅自墾殖、占用，係另行起意之狀態犯行為，為前案判決效力所不及；其就00、00地號土地之整坡行為已造成水土流失結果；其有於上開山坡地、林地非法墾殖與占用之犯意與犯行等旨之理由甚詳。復就所辯其於前案判決確定後雖使用丁1-1、丁2-1及丁1、丁2之2個水塔但未再占有水塔之土地，丁5水塔已於107年3月12日移至00地號土地之外，其無占用該水塔之土地等語，何以委無可採，併於理由內依卷內資料予以論駁明白，說明其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

五、森林法、山坡地保育利用條例就有關未經同意占用他人林地、保安林或山坡地之規定，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；即行為人所為，倘合於上揭法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用森林法或山坡地保育利用條例之規定處罰。又森林法第51條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項，就有關未經同意占用他人林地、保安林或山坡地之行為，均有相同處罰規定，3法律之刑罰條文所定之法定刑均為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，而水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法(本院93年度台上字第3380號判決意旨)，山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定(本院86年度台上字第2919號判決意旨)，是行為人所犯倘均符合上開三法律之刑罰條文之規定，依法規競合關係(重法優於輕法原則)，應僅論以水土保持法第32條第1項之罪，其餘之罪即不須再予論處，此與行為人以一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，就重罪、輕罪均須加以論處，僅從一重罪之法定刑處斷之例不同，不能不辨。是行為人於保安林內擅自設置工作物，所犯係森林法第51條第3項、第1項之規定，其之刑罰得依同條第1項之罪加重其刑，山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項則均無此得加重其刑之規定。是違反森林法第51條第3項、第1項之行為，若與違反山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項規定之行為相比較結果，自以森林法第51條第3項、第1項之罪為重，依法規競合關係，應僅論以森林法第51條第3項、第1項之一罪。原判決事實認定上訴人基於違反森林法及水土保持法之犯意，在0、00、00、00地號屬山坡地、保安林地之土地上墾殖農作物且占用水塔、鐵皮建物等情，理由說明森林法第51條第3項、第1項之於他人之保安林內擅自墾殖或占用罪係獨立之罪名(尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用)，屬於刑法分則加重之性質；上訴人分別犯森林法第51條第3項、第1項之於他人之保安林內擅自墾殖或占用罪、水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失罪依法條競合關係(重法優於輕法原則)，擇較重之森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪論處，且未再就上訴是否另犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪為說明，於法並無不合。再者，姑不論個案情節不同，不同案件採證認事及適用法律各有差異，已不得任意比附援引他案法律適用之結果指摘本案之法律適用為不當，且前案判決係第一審判決，自不能拘束本院就本件之認事用法。更何況依前案判決所載之事實及理由，認上訴人之所為，僅犯水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，而未及於認定上訴人另犯森林法之罪，故僅論以水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，有前案判決附卷可稽，而原判決事實既認上訴人基於違反森林法及水土保持法之犯意，在屬山坡地、保安林地之土地上墾殖農作物且占用水塔、鐵皮建物，理由說明分別犯森林法第51條第3項、第1項之於他人之保安林內擅自墾殖或占用罪、水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失罪，依法條競合關係，僅論以森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用一罪，尚無不合。上訴意旨(一)、(二)指摘原判決有理由不備、理由矛盾及應調查之證據而未予調查之違法，自非合法上訴第三審之理由。

六、按森林法第51條第6項、水土保持法第32條第5項分別明定：犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。又於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，但有關刑之減輕、「沒收」等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。第一審判決敘明：就犯行部分，其墾殖、占用行為，於0、00地號土地部分，同時犯森林法第51條第3項、第1項及水土保持法第32條第1項前段之罪，於00至00地號土地部分，係犯水土保持法第32條第1項前段之罪，整體犯罪之認定，依法條競合關係(重法優於輕法原則)，擇較重之森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪論處；就沒收部分，附圖編號丁1、丁2上之水塔(使用00地號土地)為上訴人使用，均屬上訴人所有，依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，附圖編號丁1-1 、丁2-1(使用0地號土地)及丁5(使用00地號土地)上之水塔，為上訴人占用保安林林地之物，亦屬其所有、且供犯罪所用之物，均依森林法第51條第6項（原判決誤繕為52條第6項）規定宣告沒收，並無不合，因予維持，依上揭之說明，並無理由矛盾之違法。上訴意旨(三)所指並非上訴第三審之合法理由。

七、上開0、00地號土地之使用分區為森林區，且為山坡地及「保安林」範圍，分別有土地建物查詢資料、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果及林務局南投林管處110年4月9日函附卷可稽(見偵字第2437號卷第52、217頁及第一審卷一第143至145頁)。原判決依上訴人在第一審對此部分事實之自白及相關土地之查詢資料，認定0、00地號土地均屬保安林之國有林地，而適用森林法論處，自無不合。無上訴意旨(四)所指有理由不備之違法。

八、前案判決事實所認上訴人在其判決附圖編號丁1、丁2 、丁3所示位置分別設置占用面積l0、10、5平方公尺之水塔、如其判決附圖編號丁4、丁5所示位置分別設置占用面積1、26平方公尺之水塔之犯罪時間係100年3、4月間某日，距本件犯罪時間106年9月26日、108年間，時間相隔已逾6年，上訴人持續擴大墾殖、占用土地之筆數及面積，均較前案判決認定之事實為寬大，各該水塔占用土地之面積及位置，與前案判決所認定之事實不同，並無何違常，原判決依上開國土測繪中心所繪製之鑑定圖，認定如鑑定圖所載編號丁1、丁1-1、丁2、丁2-2、丁5等3座水塔之位置及面積，縱與前案判決有些微差異，並無違法；至原判決理由敘及「前案中承辦法官曾先後2次到現場勘驗，並委由會同前往之國土測繪中心人員繪製鑑定書，……」等語，係就上訴人主觀上是否知情有非法墾殖、占用0、00、00至00地號土地一節而為論述，與3座水塔之位置、面積大小等問題並無關連，並不構成水塔地點之判斷，況上訴人係在0、00、00地號土地上墾殖占用，並非僅單純占用土地上水塔，自亦不會影響其罪名之成立。上訴意旨(五)並非上訴第三審之合法理由。

九、綜合前旨及其餘上訴意旨，係對原審採證認事之職權行使，及原判決已說明或於判決結果無影響之枝節事項，徒以自己說詞，重為事實之爭辯，核與合法上訴第三審之要件不符，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 段景榕