最高法院刑事判決

上訴人

傅招賢

選任辯護人

廖宜祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（111年度上訴字第1481號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第9102、10887號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決認定上訴人傅招賢有如其事實欄（下稱事實欄，含附表〈下稱附表〉一、二）所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯販賣第二級毒品2罪刑，並諭知相關沒收。已詳為敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人於偵查及第一審審理時，已明確供述其搭載第一審共同被告古欣方(業經判處罪刑確定)前往交易甲基安非他命地點，知悉古欣方與證人即購買者林家維係在交易甲基安非他命等情。其於原審審理時亦供認前揭客觀事實，僅辯稱：其係「幫助販賣」等語，應符合毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第2項自白減輕其刑之規定。又上訴人販賣次數僅有2次，對象相同，且販賣之數量甚微，對於社會危害不大，情堪憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原審未審酌上情，而未適用上開規定予以減輕其刑，逕處重於第一審判決之刑，有量刑失當及違反不利益變更禁止原則之違法。

四、經查：

㈠毒品條例第17條於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，原第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白、悔悟，並期訴訟經濟、節約司法資源，而採行寬厚減刑之刑事政策，實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。是依修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，倘被告於偵查及各該事實審言詞辯論終結時，就所犯同條例第4條至第8條之罪，為自白之陳述，自得依規定減輕其刑。反之，被告於各該事實審言詞辯論終結時，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯行，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白。原判決說明：上訴人就本件販賣第二級毒品犯行固於偵查、第一審均自白不諱，惟於原審供稱：我承認幫助販賣，但他們實際交易情形我不清楚，我也沒有賺吃的，我自己就有毒品，幹嘛賺吃的云云，僅承認幫助販賣，及駕車搭載古欣方前往交易地點進行毒品交易等行為，並未坦認有共同營利意圖，依前開說明，自難認上訴人於原審已就販賣第二級毒品罪之全部或主要事實自白，因認無毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等旨。卷查，上訴人於偵查中檢察官向法院聲請羈押時之羈押訊問庭坦承：我認罪共同販賣第二級毒品，大約知道(古欣方、林家維他們當時在交易毒品)，就這樣推測，想也知道，因為林家維、古欣方聊天都在聊毒品。我開車載他(古欣方)過去，承認共同販賣第二級毒品等情(見聲羈卷第44、45頁)；於第一審審理時亦坦承：「(問：是否有於起訴書附表一編號4所示時間、地點，與古欣方共同以新臺幣(下同）1000元販賣甲基安非他命1小包給林家維？ ）是。大概0.4公克」、「(問：是否有於起訴書附表一編號5所示時間、地點，與古欣方共同以500元販賣甲基安非他命1小包給林家維？ ） 是。大概0.2公克」、「(問：起訴書附表一編號4、5所示與古欣方共同販賣甲基安非他命犯行，都是你開車載古欣方前往交易?)是。」、「我知道該兩次是毒品交易」、「(問：本案販賣毒品之獲利？)我是賺吃的，大概賺0.1公克施用。」、「(起訴書)附表一編號4、5部分我承認」、「我承認(起訴書)附表一編號4、5有販賣甲基安非他命給林家維的部分」、「(問：就你們所涉及販賣毒品的部分，都有營利的意圖嗎？)是，就是賺量差來自己吃」等語(見第一審卷㈠第90、91、173頁；卷㈡第111、112頁)，嗣於原審審理時上訴人改稱：「我不知道古欣方在販賣，但二次都有開車載她去，我有幫助，但我不知道古欣方去那邊到底要幹嘛，實際情況到那邊我也沒仔細去看，我只知道她要拿東西去給一個叫林什麼的，我只知道她要去拿東西給他，我承認幫助販賣，但他們實際交易的情形我不清楚，我也沒有賺吃的，我自己就有毒品的我幹嘛賺吃的。」等語(見原審卷第235頁)。上訴人於原審除坦承開車載古欣方前往交易甲基安非他命地點外，其餘所供不知古欣方在進行毒品交易，亦無營利意圖等節，與上訴人於偵查及第一審認罪情節，並不相同，所供犯罪事實有異，非僅單純法律評價不同之爭議，難認上訴人於偵查及審判中均已就販賣第二級毒品之犯罪事實全部或主要部分為自白。依前開說明，原審未依毒品條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，於法尚無不合。此部分上訴意旨指摘：原判決未依毒品條例第17條第2項減輕其刑違法云云，並非適法之第三審上訴事由。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不容任意指為違法。又被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。原判決敘明上訴人共同販賣毒品次數達2次，參以所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑10年，宣告法定最低度刑，無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。參以，上訴人有多次違反毒品條例前科，111年8月間復因販賣第一級毒品(2次)及販賣第二級毒品(3次)經原審法院各判處有期徒刑15年、15年、10年4月、10年2月及10年6月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。綜上各情，原判決認定上訴人本件販賣第二級毒品(2次)之犯行，無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，自屬適法有據。 又原判決載敘：審酌上訴人參與程度、犯後態度及刑法第57條規定等一切情狀等旨，而為量刑。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。又第一審就上訴人本件犯行，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定酌予減輕其刑。惟原審已依卷存事證，敘明本件上訴人並無毒品條例第17條第2項及刑法第59條規定之適用，是第一審判決因適用法條不當而撤銷，雖原審諭知較重於第一審所諭知之刑，依上開規定及說明，尚無悖於不利益變更禁止之規定。此部分上訴意旨指摘：原判決有量刑失當及違反不利益變更禁止之違誤云云，自非合法上訴第三審之理由。

五、綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或對於事實審法院量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴均為不合法律上之程式，而予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑