最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林漢章

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國112年3月6日第一審確定裁定（112年度聲字第89號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按確定之裁定，其內容為關於實體之事項，而以裁定行之者，因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象；定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法律之情形，自得提起非常上訴，最高法院99年度台非字第142號判決意旨參照。又刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上，依刑法第51條之規定，定應執行之刑者，以2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院33年非第19號著有判例。二、查本件被告林漢章因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣嘉義地方法院於民國112年3月6日以112年度聲字第89號刑事裁定（下稱原裁定），就其所犯如原裁定附表編號1至3所示之罪，定應執行刑為有期徒刑9月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並於同年3月15日確定。惟原裁定附表編號3所示之案件，犯罪時間為111年6月18日或19日晚上某時（按：此施用第二級毒品罪，係因警方於111年6月21日持搜索票執行搜索時，經被告之同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲；案經臺灣嘉義地方檢察署

向臺灣嘉義地方法院聲請簡易判決處刑時，聲請書誤載時間為「同年即110年」，嗣經臺灣嘉義地方法院以111年度嘉簡字第1141號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，並於判決書內更正為「111」年），依前開有關2裁判以上定應執行刑之規定，顯不能與判決確定日為111年5月31日之原裁定附表編號1案件合併定應執行刑。原裁定誤為合併定應執行刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定且違背法令，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞