最高法院刑事判決

上訴人

曾智誠

上訴人

謝朋珈

上列一人選任辯護人

張清雄律師

曾本懿律師

陳宥廷律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月15日第二審判決（111年度上訴字第469號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7987、12710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人曾智誠、謝朋珈（下稱上訴人2人）均明示僅就第一審判決之量刑部分，提起第二審上訴，原審審理結果，維持第一審關於：（一）曾智誠部分，論處其販賣、共同販賣第二級毒品共9罪及轉讓禁藥5罪所處之刑；（二）謝朋珈部分，論處其共同販賣第二級毒品罪所處之刑部分之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴。已詳敘其如何審酌量刑之理由。

三、依司法院釋字第775號解釋文意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。原判決已於理由二、㈢之⒈敘明曾智誠所犯各罪如何依累犯規定加重其刑，依所犯情節，無因累犯加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重），致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違。曾智誠上訴意旨主張其販賣第二級毒品、轉讓禁藥之次數，各僅有9次、5次，交易對象僅有陳義澤、陳俊智、謝朋珈、曾湘云及呂宗霖共5人，交易金額總計僅新臺幣1萬1千5百元，販賣毒品之數量有限，惡性不如專以販賣第二級毒品維生之販賣集團，對於他人及國家社會之侵害非屬重大情形，指摘原判決逕依累犯規定加重其刑，違背上開解釋文意旨，有理由不備之違法。參以上開說明，並非第三審上訴之適法理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。原判決就上訴人2人所犯，已分別於理由五之㈠、㈡分別敘明其等所犯之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。曾智誠上訴意旨以其家庭困頓，仰賴其扛起家中之生計，老父患有淋巴癌，時日無多，其妻則患有子宮頸癌，長年體弱多病，並有幼子需要照顧，復領有低收入戶證明，因其學歷不高致求職碰壁，一時失慮，鋌而走險，但其所犯本案之目的在養家糊口，所犯情節輕微，又已坦承犯行，情節尚堪憫恕；謝朋珈上訴意旨以本案是否適用毒品危害防制條例規定減刑與得否適用刑法第59條規定，要屬二事，原判決逕以其未於偵審中自白，即無刑法第59條之適用，顯非適法，而其僅係代陳俊智向曾智誠購買毒品，因不瞭解法律，誤觸重典，但其不是大盤毒梟，主觀惡性並非重大，販賣次數僅1人，數量僅1包，獲利僅1口分量之毒品，對社會造成之危害甚微，原判決雖量處法定最低度刑，但10年牢獄之苦，難謂符合罪刑相當原則及比例原則，實有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情等語。皆主張其等應依刑法第59條規定酌減其刑，指摘原判決未依該規定酌減其刑之違法。均係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己意所為之指摘，同非上訴第三審之適法理由。

五、綜上所述，上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。至謝朋珈於本案是否觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪名，及原審對於其犯罪事實之認定及其法律之適用是否正確各節，既非本院審判範圍，謝朋珈上訴意旨執此指摘原判決違法，本院自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇