最高法院刑事判決

上訴人

林海三

上訴人

陳孝祖

上一人

原審辯護人 蔡孟容律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第2790號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34256號），提起上訴（上訴人陳孝祖部分，由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人林海三、陳孝祖有如原判決所引第一審判決事實欄（下稱事實欄）㈠㈢所載之共同以新臺幣148萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公斤予謝承璋之友人未遂；林海三另有如事實欄㈡所載之持有第一級毒品海洛因純質淨重14.41公克各犯行明確，因而維持第一審論處林海三共同販賣第二級毒品未遂及持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上各罪刑；論處陳孝祖共同販賣第二級毒品未遂罪刑，暨相關沒收銷燬之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

共同正犯，係指二人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分工協力實現犯罪構成要件；所謂行為分擔，係指為犯罪之實現提供客觀行為貢獻，並不以參與犯罪構成要件行為之實行為必要。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如係以自己犯罪之意思而參與，則為正犯。至行為人主觀犯意如何，乃屬事實審之職權，倘其判斷與經驗法則及論理法則無違，即不能指為違法。再者，販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，縱尚未取得獲利，仍於販賣成立與否之判斷無影響。原判決依憑陳孝祖之自白，佐以林海三、謝承璋之證詞，及卷附通訊軟體LINE對話紀錄截圖、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，詳加研判，認定陳孝祖之自白與事實相符，其確有前述販賣甲基安非他命之犯行；復說明如何認定陳孝祖有營利之意圖，及何以認定陳孝祖與林海三就上開販賣毒品犯行，應論以共同正犯各等旨，所為之論斷及說明，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。陳孝祖上訴意旨以林海三所稱要送之毒品，未必與本次買賣有關，況其亦尚未收到報酬，其並無營利之意圖，至多僅構成幫助販賣云云，指摘原判決違法，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

刑之酌科與執行刑之量定，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均係法律賦予法院自由裁量之事項。倘其裁量，在客觀上無顯然濫權失當，且於科刑時，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，均難謂違法。原判決以第一審對於上訴人2人所犯上開販賣毒品罪，均已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，依法遞減之，且以上訴人2人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就其等上開犯行所為之量刑，及就林海三所定之應執行刑，均無不當；並就上訴人2人第二審上訴意旨指摘第一審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並就犯罪情節及犯後態度不同之2人，量處相同之刑度，於法未妥云云，如何認為無理由等情，亦詳為論述。經核原審維持第一審未適用刑法第59條酌減上訴人2人之刑及刑之量定，其職權之行使並無顯然濫權失當。況刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而依上訴人2人之犯罪情狀，亦難認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，自無判決不適用法則之違法可言。上訴人2人上訴意旨再執上開事項為指摘，係就原審量刑及酌減與否職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。又販賣毒品與強制性交罪所保護之法益、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性有別，法律因而規定不同之法定刑，自難援引他案有關強制性交之量刑，作為原審量刑是否適法之判斷基準。陳孝祖上訴意旨此部分指摘，同非上訴第三審之合法理由。

上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人2人本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 徐昌錦