最高法院刑事判決

上訴人

張文興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月29日第二審判決（111年度上訴字第2165號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11807、11808號、110年度偵字第1526、1574、5828號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、製造第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張文興有如其事實欄(下稱事實欄)一所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪刑(依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑)，並諭知相關之沒收（銷燬）。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，且其所為論斷說明，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人係於栽種第二級毒品大麻植株之過程中，即為警查獲，並未進行烘乾大麻葉之流程。上訴人收集大麻葉之地點為其在臺中市○區○○路0段之居所(下稱○○路居所)，且將大麻葉多數擠壓裝袋而冷藏於冰箱。原判決遽認上訴人已有烘乾大麻葉犯行，論以製造第二級毒品既遂罪，其採證認事違背經驗法則、論理法則。

㈡本件承辦之林姓警員曾告知上訴人，扣案大麻植株均在生長過程，未至採收階段，且均係雄株，無法開花收成，無從成立製造第二級毒品罪。此攸關上訴人係犯栽種大麻罪或製造第二級毒品既遂或未遂罪；原判決附表(下稱附表)一編號22所示之烘乾器具，係於上訴人所承租之南投縣○○鎮○○段000號地號上鐵皮屋(下稱南投鐵皮屋)為警查扣，為前租戶所有之物，附表一編號36所示之家用吹風機，亦非上訴人所有，且與製造大麻無關，均有調查明白之必要。上訴人於原審聲請傳訊林姓警員及房東，以查明事實，詎原審未依聲請 調查，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡之違法。

四、經查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂。原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述，以及其理由欄所示之卷內證據資料，相互印證，而認上訴人有事實欄一所示製造大麻之犯罪事實。原判決並說明：附表一編號1、2、9、10所示等物，均係上訴人自其栽種之大麻植株上所取得之大麻葉予以乾燥而成；附表一編號3、5至8所示大麻植株，則係上訴人以附表一編號4大麻種子培養所栽種，經鑑驗結果，確均含有大麻成分。上訴人以大麻種子栽種成植株後再以乾燥方式製成大麻，已屬製造大麻既遂等旨。原判決復載述：附表一編號22、36所示烘乾器具及吹風機，經法務部調查局鑑定結果，認符合製造大麻所需之材料、工具及設備，其中烘乾器具檢出大麻成分殘留，足認上訴人確有將大麻葉放入烘乾器具內，以烘乾方式乾燥，始在烘乾器具內檢出大麻反應。可見上訴人除採取自然風乾法外，亦以烘乾方式製造大麻等旨。原判決認定上訴人以事實欄一所載方法加工大麻葉，已達於可供人施用之程度，因而論以製造大麻罪既遂。其所為論斷說明，與卷內證據資料相符，且不違反經驗法則及論理法則，要屬原審採證認事、判斷證據證明力之職權行使，自不能任意指摘為違法。至於大麻葉收集地點及貯藏方式，對於上訴人製造大麻既遂之認定並無影響。此部分上訴意旨泛指：原判決認定上訴人製造大麻既遂，違背經驗法則、論理法則云云，係就原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定始屬之。卷查，上訴人於原審審理時雖供稱：前開烘乾機不是其所有，係前房客留在南投鐵皮屋，房東「應該都知道」還有一堆東西是前房客的云云，惟未聲請傳喚其所指房東調查，且前開烘乾機、吹風機，上訴人於警詢、偵查中及第一審審理時，均坦承係其所有。而附表一編號22之烘乾器具檢出大麻成分殘留，即使傳喚房東調查上情，無從據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。又卷查，上訴人於原審並未聲請傳喚林姓員警調查上訴意旨所指上情，且林姓員警並非鑑定毒品專業人員，縱使有上訴意旨所指之說詞，不過為其個人主觀看法，對於本件製造大麻既遂之事實認定，並無影響。原判決未再贅為上訴意旨所指無益之調查，均無調查職責未盡之違法可指。此部分上訴意旨指摘：原判決有調查職責未盡之違誤云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

貳、非法持有非制式手槍部分

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。已逾上述所定期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。

二、上訴人不服原判決，所提出之「刑事上訴狀」、「刑事上訴（補提理由）狀」，僅敘述製造大麻部分之上訴理由，有關非法持有非制式手槍部分，並未敘述上訴理由，於本院未判決前仍未補提。依前述說明，此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑