臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張文興

選任辯護人

林苡茹律師（法扶律師）

楊淳淯律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第735號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11807、11808號、110年度偵字第1526、1574、5828號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文興明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，透過不詳來源取得大麻種子後，自民國109年5、6月間某日起，在其承租之南投縣○○鎮○○段000地號（電號：00-0000-00）鐵皮屋（下稱南投鐵皮屋）及其臺中市○區○○路○段000○0號2樓、3樓之居所處（下稱○○路居所處）等地作為栽種大麻場所，使用其在網際網路或五金百貨行購買之溫溼度器、剪刀、烘乾器、鹵素燈、生長燈及培養土、培養液、植栽空盆等物，在上開建物內區隔出數個面積大、小不等之溫室，將大麻種子埋在培養土內澆水，待其發芽成株後，持續澆水、施肥，再持剪刀修剪枝葉，以扦插（俗稱CLONE）方式繁殖大麻植株，再透過植物生長燈提供光照、溫濕度計控制室內溫濕度、風扇使室內保持通風、酸鹼值檢測器檢測土質等方式維持大麻生長條件，待大麻植株長至一定高度後，即持剪刀裁剪大麻枝葉，以懸掛待其自然風乾，及以烘乾器具、吹風機烘乾等方式，使之達於易於施用之程度，而製造完成大麻毒品既遂。

二、張文興知悉具有殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於109年10月20日為警查獲前約1月之某時，在臺中市○○路高架橋下之某藝品店，向姓名、年籍不詳之成年男子購買附表二編號1、2及附表三編號1至10所示之非制式手槍1支（含彈匣1個）、槍管1支及有殺傷力之子彈89顆等物，即自斯時起，非法持有之。

三、嗣於109年10月20日21時20分許，為警持搜索票在上開鐵皮屋內扣得如附表一編號5至10、12至34、附表二編號1、3、4、附表三編號1、2、附表四編號2至5、7、9至11所示等物，及於同日23時33分許，經張文興同意而在臺中市○區○○路○段000○0號2樓及3樓內扣得如附表一編號1至4、11、35至49、附表二編號2、5至7、附表三編號3至12、附表四編號1、6、8、12、13所示等物（原判決漏載附表一編號34至49及附表四編號9至13所示扣案物，應予補充），始悉上情。

四、案經法務部調查局航業調查處及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限。查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告張文興（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力等語，且於審判期日亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。

㈡本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱，並有南投縣政府警察局刑案現場勘察報告及後附現場照片、法務部調查局航業調查處臺中調查站扣押物品收據、現場蒐證照片、法務部調查局航業調查處110年11月16日航處緝字第11052549790號函及附件、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、檢視照片及空照圖在卷可稽，復有附表一編號1至23、25至49及附表二編號1、2所示等物扣案可資佐證。又附表一編號1至10所示等物，經送法務部調查局鑑定均含有毒品大麻成分，有法務部調查局109年12月3日調科壹字第10903374790號鑑定書、110年5月13日調科壹字第11023204530號鑑定書（原109年12月3日調科壹字第10923212480號鑑定書註銷，見109年度偵字第11807號卷第258頁）；附表二編號1、2所示非制式手槍1支（含彈匣1個）、槍管1支，及附表三編號1至10所示子彈89顆（另有編號7、9、11、12各1顆、1顆、1顆、2顆，共5顆經試射後，認不具殺傷力），經送內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定後，認鑑定結果詳如附表二編號1、2及附表三編號1至10所示鑑定內容所載，分屬非制式手槍、槍砲主要組成零件及具有殺傷力之子彈，亦有內政部110年4月20日內授警字第1100871014號函、內政部警政署刑事警察局110年3月19日刑鑑字第1098017321號鑑定書、111年1月10日刑鑑字第1108034980號函在卷，足認被告自白與事實相符，可以採信。

㈡至於被告於原審辯稱：大麻花才是大麻毒品之成品，不是以大麻葉來製造可供施用的大麻毒品，大麻葉只是堆肥用的，其未種出大麻花，故尚未種植成功云云。惟毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成（最高法院111年度台上字第4172號判決意旨參照）。是大麻葉片僅須以自然風乾、烘乾等乾燥處理後，即可供人施用，亦無其他製程之要求。查附表一編號1、2、9、10所示等物，均係被告自其栽種之大麻植株上所取得之大麻葉予以乾燥處理而成；附表一編號3、5至8所示大麻植株係被告以附表一編號4大麻種子培養所栽種，該等物品經送驗結果，確均含有大麻成分，有法務部調查局110年5月13日調科壹字第11023204530號鑑定書、109年12月3日調科壹字第10903374790號鑑定書、法務部調查局航業調查處110年11月16日航處緝字第11052549790號函及附件在卷足參，揆諸前開說明，被告以大麻種子栽種成植株後再以上揭乾燥方式製成毒品大麻，已屬既遂，殆無疑義。被告前揭辯稱，尚非可採。

㈢另被告於偵訊時辯稱：「烘乾機…其實是吹風機，我也沒有用它來吹大麻葉。」云云（見109年度偵字第11807號卷《下稱偵卷㈠》第110頁），及於原審準備程序辯稱：烘乾機就是吹風機，不是用來烘乾大麻所使用云云（見原審卷第143頁），復於本院審理時辯稱：我是採自然乾燥，不是用機器去烘乾云云（見本院卷第213頁）。然查，警方除扣得附表一編號36所示吹風機2支外，尚扣得附表一編號22所示烘乾器具1組，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄及扣押目錄表在卷（見110年度偵字第1574號卷第71至87頁），且經法務部調查局鑑定結果，認均符合製造毒品大麻所需之材料、工具及設備，其中烘乾器具另檢出毒品大麻成分殘留，亦有前揭鑑定書在卷（詳見附表一編號22、36所載），足認被告確有將大麻葉放入烘乾器具內，以烘乾方式乾燥，始得在該烘乾器具內檢出大麻反應。被告並非僅採取自然風乾，尚使用器具烘乾大麻葉之方式製造大麻。被告辯稱其僅採取自然風乾云云，與前揭證據不符，並非可採。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠就犯罪事實一部分：

⒈按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，而為不同之評價者，例如結果犯及加重結果犯；而複數犯罪行為之競合態樣，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯及刑法95年7月1日修正施行前之連續犯及牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正而跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。查，毒品危害防制條例第4條、第17條等規定固於108年12月27日修正，並於109年1月15日公布，於109年7月15日生效施行，惟被告自109年5、6月某日起，至同年10月20日為警查獲止製造本案第二級毒品大麻之時間，係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效施行後，屬實質上一罪，應依新法處斷，尚無新舊法比較適用之問題。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。

⒉被告持有大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告製造後持有大麻，則為製造之當然結果，亦不另論罪。

⒊被告自109年5、6月某日起，至同年10月20日為警查獲止，接續栽種大麻，並製造完成毒品大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，應論以接續犯一罪。

⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢時、偵查、原審及本院審理時，就其製造第二級毒品犯行均坦承不諱，應予減輕其刑。

⒌辯護人為被告辯護意旨稱：搜索票之搜索範圍僅有南投草屯、彰化鹿港等地，至於○○路居所處，係被告主動向警方告知及同意搜索，符合自首云云（見本院卷第177至179頁）。然按自首之成立，以對於未發覺之犯罪，主動向職司犯罪偵查之公務員或機關（下稱偵查機關）陳述其犯罪事實，並接受法院之裁判為要件。苟偵查機關，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，行為人始向之坦承犯行者，即與「自首」之要件未合，要無適用「自首」之規定減輕其刑餘地。而實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯或集合犯等，既非裁判上一罪，如全部犯罪事實未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首者，固仍生全部自首之效力。惟倘其中一部分犯罪事實業經偵查機關發覺在先，因實質上一罪在法律上無從予以分割評價，縱令行為人事後主動供出其他部分事實，自無自首減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第5218號判決意旨參照）。查，員警於109年10月20日21時20分許，持原審法院核發之109年度聲搜字第944號搜索票，在南投鐵皮屋執行搜索，扣得如附表一編號5至10、12至34、附表二編號1、3、4、附表三編號1、2、附表四編號2至5、7、9至11所示等物，有原審法院搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見110年度偵字第1574號卷第63、71至87頁）。員警既已向法院聲請核發搜索票獲准，且在搜索票上應扣押之物記載「毒品相關之器具材料」、「大麻栽種流程圖及帳冊」等物，顯於事前已知被告在前揭地點製造第二級毒品大麻，並在南投鐵皮屋扣得大麻植株、乾燥大麻、大麻烘乾成品粉末及烘乾器具等物，該等物品所彰顯之不法內涵，已足以認定被告製造第二級毒品大麻犯行。至於員警經被告告知及同意後，於同日23時33分許在○○路居所處執行搜索，續扣得如附表一編號1至4、11、35至49、附表二編號2、5至7、附表三編號3至12、附表四編號1、6、8、12、13所示等物，固有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見110年度偵字第1574號卷第109至123頁）。惟被告前揭製造第二級毒品大麻犯行之一部分，既經警方發覺在先而持搜索票在南投鐵皮屋搜索，縱被告事後供出尚有其他部分證物藏放在○○路居所處，仍與自首要件不符，併此說明。

㈡就犯罪事實二部分：

⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。

⒉被告自109年10月20日為警查獲前約1月之某時起，至109年10月20日為警查獲為止，持有上開非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件，屬行為之繼續，應至持有行為終了時，僅各成立一罪。

⒊又被告以一持有行為，同時、同地持有非制式手槍、子彈及槍枝主要組成零件，同時觸犯非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪及非法持有槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷。

⒋再按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」此2法條所稱「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；後者並為前者之特別規定，應優先適用（最高法院106年度台上字第3353號判決意旨可資參照）。查，專案組人員在南投鐵皮屋對被告出示搜索票後開始執行搜索前，被告即主動表示其鐵皮屋一樓沙發後方藏放手槍及子彈，經專案組將紅色沙發移開，發現後方紙盒內裝有手槍及子彈等物之事實，有法務部調查局航業調查處110年12月1日航處緝字第11052551960號函及所檢送職務報告，及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊110年12月8日保三壹警偵字第1100012959號函附卷可憑（見原審卷第177至181、183至189頁）。由此可知，員警雖持搜索票前往南投鐵皮屋執行搜索，惟依該搜索票所記載之案由及應扣押之物，均與毒品危害防制條例有關，並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關物品及記載，足認承辦警員向法院聲請搜索票時，僅查知被告渉嫌製造第二級毒品案件，對於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑事實是否存在及發生，尚無確切之根據得為合理之可疑，亦未發現非法持有非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之確切證據，且經被告同意而在○○路居所處扣得附表二編號2所示之槍管，而本案卷內復無證據足認被告尚持有其他槍砲、彈藥，應認被告係屬自首而報繳其持有之全部槍砲彈藥；惟考量被告非法持有非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之數量，認其情節尚非輕微，仍不宜免除其刑，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑（得減至3分之2）。

㈢被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由等案件，經法院判處應執行有期徒刑3年8月確定，於107年4月19日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟最高法院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定主文欄宣示：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、理由欄則記載：「㈠、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」。查本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實（見原審卷第25至31頁），未就構成累犯之前階段事實有所主張。雖公訴檢察官於原審及本院審理程序調查證據時，均就累犯事實資料予以指明及舉證，並已提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，且依司法院釋字第775號解釋意旨就本案有無依累犯規定加重其刑必要性之資料予以調查與辯論時，就前述所指出之加重其刑事項加以辯論，而善盡說明責任，有原審及本院審判筆錄在卷（見原審卷第284至287頁，本院卷第216至218頁），然起訴書既未記載被告有構成累犯之前科，而就被告構成累犯之前階段事實有所主張，依前大法庭裁定意旨，本案被告不論以累犯，但將被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併此說明。

㈣又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其使用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院96年度台上字第691號判決意旨參照）。查，被告於員警執行搜索毒品案件前，即向警方坦承其尚有非法持有槍、彈犯行，復告知警方另有與毒品及槍砲有關物品藏放在○○路居所處，並同意警方前往該處執行搜索，且於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，均如前述。然被告明知槍枝、子彈之危險性甚高，且與毒品大麻均屬政府嚴禁之違禁物，對社會治安所生之危害非輕，依其犯罪情狀，在客觀上難認有何足以引起一般人同情而堪值憫恕之處；況被告所犯前揭毒品及槍砲案件，分別經依毒品危害防制條例第17條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定各減輕其刑後，均無猶嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈤被告就犯罪事實一、二所載犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告除以自然風乾外，尚以烘乾器具及吹風機烘乾等方式製造第二級毒品大麻。原判決認被告「持剪刀裁剪大麻枝葉，將之懸掛待其自然風乾，使之達於易於施用之程度，而製造完成大麻毒品既遂」，與本院認定之事實不同，無從維持。

㈡原判決理由五㈠部分已敘明附表一編號1至8所示等物經原審法院裁定於判決確定前銷燬，並執行沒收完畢，無庸從重複為之，惟仍於其主文中諭知「扣案如附表一所示之物，沒收如附表一所示」，有理由與主文矛盾之違法。

㈢警方在南投鐵皮屋及○○路居所處扣得如附表一至四所示等物，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄及扣押目錄表在卷。惟原判決關於其附表漏載附表一編號34至49及附表四編號9至13所示等物，且就犯罪事實二部分，未認定被告開始非法持有非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之時間，均有疏漏。

㈣附表一編號34至49所示等物，應分別宣告沒收銷燬及沒收，理由詳如附表一編號34至49所載，原判決就應分別宣告沒收銷燬及沒收之物，因漏載此部分扣押物而未說明沒收與否之理由，容有理由不備之違法。

㈤附表一編號24及附表二編號3至7所示等物，均不得宣告沒收，分別詳後述理由六㈠⒌及㈡⒉所載，原判決就不得宣告沒收之物而予以宣告沒收，顯有違誤。

㈥按毒品危害防制條例第19條第1項關於供犯罪所用之物沒收之規定，係刑法第38條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用該條例之規定。原判決理由五㈢部分說明「如附表一除上揭編號所示之物外，均係符合製造大麻所需之材料、工具及設備，為供種植毒品大麻所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收」，有適用法則不當之違法。

㈦被告如犯罪事實一所為，應適用修正後毒品危害防制條例規定。惟原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑時，仍引用修正前「於偵查及審判中均自白」之條文內容，應有未洽。

㈧刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款應注意之事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的（最高法院110年度台上字第3528號判決意旨參照）。又行為人有法定減刑事由者，法院固祗須援用該減刑之法條予以減輕其刑即可，不以說明其減輕比例、幅度及減輕後處斷刑之上下限度為必要，更非不得量處較法定最輕本刑為高之刑度，而具有裁量權限。然倘若未於判決理由內說明其裁量權行使之理由，即難謂無判決理由欠備之當然違背法令。本案被告所犯製造第二級毒品及非法持有非制式手槍罪，就有期徒刑部分其法定最輕本刑分別為10年、5年，原判決依毒品危害防制條例第17條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定各減輕其刑後，分別量處有期徒刑11年、6年，形式上固無逾越減輕後之處斷刑範圍，惟未具體說明何以適用前揭減刑規定後，其宣告刑仍應量處高於法定最輕本刑之裁量標準，自有理由不備之違法。

㈨綜上所述，檢察官以原判決未論以累犯及量刑過輕為由提起上訴，均無理由。被告上訴指稱原判決就製造第二級毒品罪部分未予適用自首規定減刑部分，為無理由；至於被告上訴意旨稱原審量刑過重部分，則有理由。且檢察官及被告上訴意旨均未指摘及前述㈠至㈦所載違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由等案件，經法院判處應執行有期徒刑3年8月確定，於107年4月19日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且除前開前案紀錄外，自79年間起，即因違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、妨害自由等案件，經法院多次判決確定並入監執行完畢，仍再犯本案，難認素行良好，且漠視法律禁令，恣意製造第二級毒品大麻及非法持有制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件，造成社會治安危害非輕，雖其符合毒品危害防制條例第17條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段等減刑規定，仍不宜自低度刑起量，及其於員警持搜索票在南投鐵皮屋執行搜索時，主動向警方供出其尚有相關物品放置在○○路居所處，且同意警方前往該處執行搜索，就製造第二級毒品部分，雖不符合自首要件，惟仍作為犯後態度之量刑依據；另被告持有扣案槍、彈及主要組成零件之時間約1月，持有具有殺傷力之子彈數量甚多，且員警已持搜索票在南投鐵皮屋執行搜索被告違反毒品危害防制條例案件之證物，依當時情形，縱未主動供出其尚非法持有非制式手槍及子彈等犯行，該批槍彈遭警查獲之可能性甚高，雖符合自首要件，仍不宜自低度刑起量，兼衡其犯罪動機、目的、手段、於原審及本院所陳之家庭狀況、工作、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，併就有期徒刑部分審酌被告所犯如犯罪事實一、二所示各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，為整體評價後，就有期徒刑部分定其應執行之刑。

六、沒收部分：

㈠犯罪事實一部分：

⒈扣案如附表一編號1至8所示之物，經檢驗均含大麻成分，有法務部調查局鑑定書及法務部調查局航業調查處函足參，且經原審法院以110年度單禁沒字第221號裁定經取樣後於判決確定前銷燬之，該裁定並已確定，有該裁定書正本在卷（見原審卷第247至250頁），就已裁定銷燬部分，無必要再重複諭知沒收銷燬或沒收。

⒉扣案如附表一編號9、10所示之物，分別係被告製造第二級毒品而遭查獲之乾燥大麻、大麻烘乾成品粉末，且經檢驗均含毒品大麻成分，有法務部調查局109年12月3日調科壹字第10903374790號鑑定書在卷，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

⒊扣案如附表一編號13、20、22、38、44所示之物，經檢驗結果，均有第二級毒品大麻成分殘留，且符合製造毒品大麻所需之工具及設備，業據被告於警詢時供稱：「大麻葉有修剪收集起來。」等語（見109年度偵字第11807號卷第15頁），及於原審準備程序供稱：「電子磅秤也是在製作大麻所使用。」等語（見原審卷第145頁），並有法務部調查局109年12月3日調科壹字第10903374790號鑑定書、110年5月13日調科壹字第11023204530號鑑定書在卷，而前開物品已沾染大麻，難以完全析離，應視為第二級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（至於前開扣案物同屬被告製造大麻所使用之工具及設備，為供其犯本案製造第二級毒品罪所用之物，亦符合毒品危害防制條例第19條第1項規定，而產生沒收競合，本院認前開物品既有毒品大麻成分殘留，且難以完全析離，應視為第二級毒品而宣告沒收銷燬，併此說明）。

⒋扣案如附表一編號11、12、14至19、21、23、25至37、39至43、45至49所示之物，均屬製造第二級毒品所需之工具及設備，業據被告於警詢時供稱：「我會在蝦皮及淘寶購物網站購買生長燈、帳棚及營養素，另外其他器具定時器、溫度計、培養土、溫控設備等物品我都是在臺灣五金百貨行所購得。」、「種植器具也是在白色鐵皮屋那邊搬過來使用的。」等語（見109年度偵字第11807號卷第15頁），及於原審準備程序供稱：「溫濕度器、除溼機、培養土、培養液、LED燈管都是我拿來種植大麻所使用。」等語（見原審卷第143頁），並有法務部調查局110年5月13日調科壹字第11023204530號鑑定書、109年12月3日調科壹字第10903374790號鑑定書在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒌附表一編號24號所示之塑膠粒，經法務部調查局鑑定結果，並未認為屬製造毒品大麻所需之材料、工具或設備，有前揭法務部調查局鑑定書在卷，且被告亦未供述該塑膠粒之具體用途，無從認定與製造第二級毒品大麻有關，自不得宣告沒收。

㈡犯罪事實二部分：

⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1、2所示非制式手槍1支（含彈匣1個）及槍管1支，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

⒉附表二編號7所示之物，非屬槍砲主要組成零件，即非違禁物，且與附表二編號3至6所示等物均非供持有如附表二編號1所示非制式手槍所用之物，均不得宣告沒收。

⒊扣案如附表三所示之非制式子彈及制式子彈合計94顆，均經試射完畢（89顆具有殺傷力，其餘不具殺傷力之子彈5顆，不在起訴範圍內，亦無沒收問題），其中具殺傷力之89顆經擊發後，均僅剩餘為彈殼、彈頭，已失子彈外形及功能，均非屬違禁物，均不宣告沒收。

㈢扣案附表四編號1、6所示之物，均為植物乾燥莖，且無證據證明含有第二級毒品大麻成分，非屬違禁物；扣案如附表四編號2至5、10、11、13所示之物，非供本案所用之物，且非違禁物；扣案如附表四編號7、8號所示之物，雖經檢出毒品甲基安非他命成分，且附表四編號9、12為甲基安非他命吸食器，惟均屬被告另案涉嫌施用第二級毒品案件之證物，與本案無關，均不得於本案中宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。