最高法院刑事判決

上訴人

紀怡伸

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月6日第二審判決（111年度上訴字第2342號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26486、26585、29108、30056號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人紀怡伸犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺，另犯一般洗錢）罪刑，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量定之理由。

三、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第13款固有明文。惟然所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。法官是否參與審理及判決，原則上應依審判筆錄定之。如若判決書之正本雖誤載參與判決之法官，經核對更正後，其裁定更正後之判決正本所記載參與判決之法官，與審判筆錄及判決原本所記載之法官相符，即無未經參與審理之法官參與判決之違法。本案依原審卷附民國111年11月15日審判筆錄所載，係由審判長法官吳冠霆、法官陳勇松及法官邰婉玲參與審判，原審判決之正本雖記載參與審判之審判長法官吳冠霆、法官柯姿佐、法官邰婉玲參與判決，致與審判筆錄之記載不符，惟經本院函詢，原審法院112年4月21日函復：「本院受理旨揭案件之審理，均由『吳冠霆、陳勇松、邰婉玲』等法官為之，因判決正本就法官姓名欄有誤載之情，已裁定更正，並檢附本院更正裁定正本供參，該送達證書待回齊後另予檢送」等旨，並檢附更正後之原審112年4月19日111年度上訴字第2342號更正裁定之正本，已將法官柯姿佐更正為法官陳勇松，有該函文及裁定可按（見本院卷第55、57頁），依上開函文之意旨，原判決不符之瑕疵，係由其正本誤載所致，並非審判筆錄所載實際參與審理之法官與參與判決之法官不符，尚無上訴意旨所指摘原判決有刑事訴訟法第379條第13款未經參與審理之法官參與判決之違法情形。

四、刑之量定屬事實審法院得依職權裁量範疇，如事實審法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，亦未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所為本案犯行致原判決附表所載之告訴人3人遭受嚴重損害，犯後於原審審理中始坦承犯行，且迄未能與告訴人黃林玉秀、鄭燦勳達成和解賠償損害，實難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕倘宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，自不符刑法第59條得以酌減其刑之要件等旨。並敘明係以上訴人之責任為基礎，審酌其正值壯年，不循正當途徑賺取錢財，竟先提供帳戶予詐欺集團使用，嗣又進而擔任提款車手，造成告訴人等財物損害金額甚鉅；參以上訴人於原審審理中終能自白包括一般洗錢犯行在內所有犯罪而態度良好，且與告訴人林麗珠達成和解，兼衡上訴人之前科素行，暨其自陳國中畢業之智識程度，為紀怡鋼鐵工程有限公司負責人等經濟及家庭生活等一切情況，而量處有期徒刑1年，並未逾越法定刑度，且無違公平正義等旨。經核原判決所為量刑，已量處法定最低刑度，並未違背比例及罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，自不得指為有量刑過重之違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：依卷內原審之審判程序筆錄所載，參與審判之法官陳勇松，並非原判決所載參與判決之法官柯姿佐，顯有刑事訴訟法第379條第13款未經參與審理之法官參與判決之違法；又伊所參與本案犯罪之分工非核心角色，且伊迄今均有正當工作，而被害人黃林玉秀、鄭燦勳因無和解意願未於調解期日到場，導致未能達成和解，不可全歸責於伊，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，亦屬違法等語。經核係憑持己見，對於原審法院刑罰裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響判決結果之原判決正本誤繕，執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞