最高法院刑事判決

上訴人

邱璿瑋

選任辯護人

劉佳香律師

高奕驤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月1日第二審判決（111年度上訴字第4605號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32385號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱璿瑋經第一審調查審理後，認定其確有第一審判決書事實欄所記載之犯行，事證明確，因而論處其共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑(1罪刑)，並諭知相關之沒收(追徵)。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審關於如何不適用毒品危害防制條例第17條第2項之論斷說明，於法並無不合，且已依刑法第59條規定酌減其刑，量刑亦屬妥當，因而駁回上訴人在第二審之上訴。原判決對於上訴人上訴第二審指摘及其主張如何均不足採，俱已於理由內詳加指駁及說明，有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

(一)本件起訴書之犯罪事實略為：上訴人販賣10公克大麻給廖子珺，其價金為每公克約新臺幣(下同)1,300元至1,500元間；第一審判決(誤載為原審判決，下同)認定之犯罪事實，則為上訴人與年籍不詳、暱稱「泰王」之人(下稱「泰王」)共同販賣含四氫大麻酚之電子菸油(下稱大麻菸油)20支給廖子珺，價金為5萬6,000元。細繹起訴事實與第一審判決認定之犯罪事實，僅犯罪時間、地點相同，其餘就有無共犯、通訊軟體暱稱、毒品交易之標的、數量及金額等情，均不相同，二者之基本社會事實欠缺同一性。原判決不察，竟維持第一審之有罪判決，有未受請求之事項予以判決之違法。

(二)本案係因警方於民國109年12月22日查獲廖子珺另案涉嫌販賣大麻未遂後，經廖子珺供出其大麻來源為上訴人，警方因而於110年1月22日查獲上訴人。參之上訴人之警詢筆錄，可知上訴人坦承交易標的為菸油，而非大麻，其負責將聯絡資訊傳給廖子珺，廖子珺將價金匯入上訴人帳戶後，上訴人再將價金兌換為虛擬貨幣交給「泰王」，「泰王」埋包後，由上訴人通知廖子珺於案發時、地收取大麻菸油等共同販毒之客觀構成要件事實，並供承「泰王」有營利意圖之主觀要件及實際獲利事實。堪認上訴人於偵查階段就第一審判決所認定犯罪事實之主要部分，確已自白。至上訴人未於偵查階段認罪，乃對行為之法律評價有所誤解所致，不影響其已於偵查中自白之認定。況參之卷內訴訟資料，本件偵查機關僅就上訴人涉嫌販賣大麻之罪嫌事實進行偵(調)查，並未訊(詢)問涉嫌販賣大麻菸油之罪嫌事實，大麻為固態植物，四氫大麻酚之大麻菸油為液態加工品，二者並非相同物質，檢察官復僅概括告知犯罪嫌疑及罪名為「毒品」，而未給予上訴人辯明犯罪嫌疑及適時自白以獲減刑寬典之機會，形同未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而剝奪上訴人之訴訟防禦權。上訴人對於第一審判決事實欄所載販賣大麻菸油之犯罪事實，既已於第一審及原審坦承犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，始合事理之平。原判決未審酌上情，且誤認上訴人於偵查中否認犯行，而未依上開規定減輕其刑，有適用法則不當或不適用法則之違法。

三、惟查：

(一)犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」固應表明起訴之特定犯罪，惟倘不致與其他犯罪互相混淆，足以使法院可得確定審判範圍，且被告可得知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，而足以充足保障被告訴訟防禦權，即為已足。至起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之錯誤，法院本應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。是法院依卷證資料而為調查及審理結果，縱認起訴書關於犯罪事實之記載有誤，惟倘與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，當事人得於法院調查審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明，據以認定更正後之犯罪事實。僅於更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正認定之方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力。

1.本件起訴書犯罪事實欄記載略以：上訴人基於販賣第二級毒品之犯意，於109年12月16至17日，使用Telegram通訊軟體，以「阿泰」之暱稱，與廖子珺談妥以每公克1,300元至1,500元之代價，出售10公克之第二級毒品大麻。嗣於同年月17日17時55分許，以埋包之方式，將大麻置於紙袋包裹內，藏放在○○市○○區○○街00巷00號前，並將地址傳送給廖子珺，由廖子珺自行前往拿取後，轉帳交付價金予上訴人等情(見起訴書第1頁)。關於上訴人犯罪行為之時間、地點、販賣對象及犯罪手段等重要內容暨起訴法條、罪名，均已載明，可得特定起訴之犯罪事實及對象。稽之第一審判決認定之犯罪事實略為：上訴人利用上開通訊軟體，以暱稱「Tp Tp」與廖子珺談妥以5萬6,000元之代價，販賣大麻菸油20支，上訴人並於「泰王」埋包後，通知廖子珺於案發時、地收取毒品，再由廖子珺將價金匯入上訴人之帳戶等情(見原判決第9至10頁)。二者關於上訴人販賣毒品之時間、地點，交易對象及犯罪手段(上訴人與購毒者利用上開通訊軟體聯繫、埋包後由購毒者自行前往指定地點拿取、購毒價金匯入上訴人帳戶)等主要內容，均大致相同，且罪名相同，堪認起訴與第一審審判對象(被告、犯罪之行為、時間、地點、手段等)同一。至上訴人販賣之標的物及價金，究係起訴書記載之10公克大麻、共約1萬3,000元至1萬5,000元，抑或第一審判決認定之20支內含四氫大麻酚成分電子菸油、5萬6,000元，暨上訴人是單獨販毒或與他人共同販毒，乃屬販賣客體(含價金)及有無共犯之差異，尚不影響起訴及法院審判對象同一性之判斷。又參之上訴人於偵查中供稱：「(問：你的Telegram暱稱為何？)『Tp Tp』。(問：Telegram暱稱『阿泰』是誰？)這是我的上游問我有沒有綽號時，我請他叫我阿泰」等語(見偵字第18271號卷第142至143頁)，足認起訴書認定上訴人使用Telegram軟體之暱稱為「阿泰」，與第一審判決認定上訴人暱稱為「Tp Tp」，並非二事，事實審法院依調查審理結果，認定起訴犯罪事實之販賣客體記載有誤，且為共同犯罪而非單獨犯罪，自得依憑相關證據資料而認定事實。此情徵之上訴人於第一審供稱其係販賣大麻菸油20支給廖子珺，而非販賣大麻，且其大麻菸油來源，為暱稱「泰王」之人，由其聯繫後告知廖子珺自行去埋包地點取出等語，經第一審採信其說詞，認定上訴人係與「泰王」共同販賣大麻菸油，而非大麻，因而更正部分事實，可見一斑。此與檢察官起訴與法院所認定之犯罪事實，二者之基本社會事實欠缺同一性，而不得就起訴犯罪事實同一性範圍以外之事實，而為審判之情形有別，況第一審判決關於上開事實之更正，乃採信上訴人供述之結果，對其訴訟防禦權之保障，難謂有構成實質侵害之可言，自不得任意指為訴外裁判。

2.原判決事實及理由欄載敘：第一審判決後，僅上訴人明示就第一審判決關於量刑部分提起上訴，第一審判決認定之犯罪事實、沒收等部分，非原審審理範圍等旨(見原判決第1至2頁)，核與上訴人及其原審辯護人於原審準備程序就受命法官所詢：「依照被告上訴理由狀及辯護人歷次書狀及陳述，是否只針對原判決科刑部分上訴，不及於原判決犯罪事實、論罪及沒收部分？」均答稱：「是」，及上訴人並陳稱：「（問：請陳述關於本案起訴事實及原審判決的意見及答辯要旨）對原判決事實承認，對原判決沒有意見」等語相符(見原審卷第128頁)。原判決因認上訴人明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，因而就與量刑有關事項，援引第一審判決書之記載，而未就第一審判決是否構成訴外裁判，更予說明，乃上訴人自行設定上訴攻防範圍及對象之結果，符合刑事訴訟法第348條第3項、第373條規定之旨。上訴意旨(一)執起訴事實與第一審判決認定之犯罪事實，關於有無共犯、毒品交易之標的、數量及金額等情，均不相同，主張二者之基本社會事實不同，原判決維持第一審判決，而未予糾正，有未受請求之事項予以判決之違法云云，係依憑己見，就其於原審設定上訴攻防範圍(即量刑)以外之部分，提起第三審上訴，並自為法律上之主張，難認係依據卷內訴訟資料而為具體指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，則無上揭減輕其刑規定之適用。又司法警察(官)於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用。然被告於偵查階段已知悉偵查機關正就其可得特定且足與其他犯罪事實區別之犯罪嫌疑事實進行偵查，並以言詞或書面而為陳述，倘其陳述意旨已臻明確，即與偵查機關未予被告辯明犯罪嫌疑或適時自白機會之情形不同。此情形，既難認被告之訴訟防禦權實質上遭受不當剝奪，則檢察官縱於起訴前未再就被告被訴之罪嫌事實進行訊(詢)問，仍無適用上開減刑規定之餘地。本件原判決就上訴人及其原審辯護人於原審所為略如上訴意旨(二)所載應依上開規定減輕其刑之主張，如何均不足採乙節，業於其事實及理由欄載敘：上訴人固於第一審及原審均坦承販賣大麻菸油予廖子珺，然稽之：(1)上訴人前於：①警詢供稱：「（問：據指證人【按指廖子珺，下同】筆錄中稱她最近1次向你購買毒品，是於109年12月17日，當時你將毒品放在○○市○○區○道巷弄裡的消防栓或花圃，再通知指證人到該處拿貨，最後她以無摺轉帳的方式將5萬4千元匯款至你的上海銀行代碼『011』銀行帳號00000000000000帳戶內，你做何解釋？）指證人想要向泰王購買毒品菸油，因為指證人知道我認識泰王，但是指證人並沒有虛擬貨幣，所以她給我現金，請我把現金購買虛擬貨幣，再轉帳給泰王。埋包的部分並不是我處理，都是由泰王處理。（問：你收取指證人現金後，再用該現金購買成虛擬貨幣，最後將虛擬貨幣轉帳給泰王，交易過程中你是否有從中獲利？）交易過程中我並沒有從中獲利。（問：經警方調閱上海銀行帳號00000000000000自109年10月1日至109年12月28日之交易明細，其中分別於109年12月17日21時18分49秒進帳50,000元；109年12月17日21時19分46秒進帳4,000元，上述兩筆交易是否為指證人向你購買毒品大麻之金額？）指證人確實有匯款給我，但不是向我購買毒品的錢，是請我幫她買虛擬貨幣後向泰王購買毒品菸油的錢」等語；②偵查中供稱：「（問：證人【按指廖子珺，下同】稱109年11月間某日、109年12月初及同年月17日，都有跟你交易大麻？）我認識證人是透過購買毒品平台認識，是我跟她買，不是她跟我買。（問：提示阿泰對話紀錄，是否為你與證人間之對話紀錄？）是。……（問：提示阿泰對話紀錄，109年12月16日22時13分至29分許，證人問阿泰『膠囊也是明天給你嗎』、『下午幾點可以去拿』，是何意思？）這是她傳給我的，因為她有跟我說有1批膠囊毒品是MDMA，那時候是JO賣家問我有無其他認識的賣家，上面所說的臭鼬等等的訊息都是我轉傳其他人的，因為我購買毒品的來源，該人只收比特幣，而證人無比特幣，所以我替證人購買比特幣後。毒品都是上游賣家跟證人直接談論交易方式，沒有經過我手，我只是代為交付比特幣，並轉告知上游會把毒品放置於何處，再請證人自己去拿。（問：提示阿泰對話紀錄，109年12月17日4時10分許，阿泰稱『00000-0000的md』是何意思？）56,000是比特幣金額，2,000是我向她購買MDMA的錢，所以才會扣除。（問：提示阿泰對話紀錄，109年12月17日17時55分許，阿泰傳送○○市○○區○○街00巷00號門牌號碼給證人，並稱『全家紙袋+紅lucky煙盒20v』是何意思？）這是我轉告知上游賣家要給證人的毒品。（問：109年12月17日是否為你把大麻放在永和，讓證人去拿取？）不是我放的，而且當天我們有見面，如果是我放的，就直接面交交易就好，不需要特別放在別處。……（問：是否坦承販賣毒品？）我否認」等語，迭辯稱其於本件交易過程並未從中獲利，毒品交易是由上游賣家跟廖子珺直接談論，廖子珺之匯款並非用於購買毒品，其祇是代為交付比特幣，並轉告上游放置毒品之埋包地點，並非毒品賣家等情。因認上訴人於偵查中否認營利意圖及與「泰王」共同販賣毒品犯行，而未自白販賣毒品之全部或主要犯罪事實。(2)且稽之上訴人於警詢供稱：廖子珺想要向「泰王」購買毒品菸油等語，及於偵查中供稱：(毒品)不是我放的，而且當天我們有見面，如果是我放的，就直接面交交易就好，不需要特別放在別處，我否認販賣毒品等語，足認上訴人於偵查階段就其是否販賣大麻菸油乙節，偵查機關已給予自白之機會，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等旨(見原判決第4至7頁)。已詳為說明上訴人於偵查階段已知悉偵查機關之偵查對象、標的及範圍，及上訴人就其與廖子珺間關於大麻菸油之交易，有所辯解及陳述，因認偵查機關已給予辯明此部分罪嫌事實及適時自白之機會。稽之上訴人上開供述，其供稱幫忙將廖子珺匯入其帳戶之款項兌換成比特幣交給「泰王」等情，至多係主張幫助廖子珺向「泰王」購毒，而非自己與「泰王」共同販毒。原判決因認上訴人於偵查階段並未坦承販毒構成要件事實之全部或主要部分，且偵查機關就販賣客體為大麻或大麻菸油，已給予自白之機會，因而未依上開規定減輕其刑，所為論斷說明，與卷內訴訟資料相符，且不違反經驗法則及論理法則，亦無理由不備或不適用法則、適用法則不當之違法。上訴意旨(二)猶執陳詞，主張其於警詢及偵查已坦承與「泰王」共同販賣大麻菸油之事實，否認犯罪係因誤解行為之法律評價所致，不影響自白之認定，況偵查機關僅訊(詢)問涉嫌販賣大麻部分，就販賣大麻菸油罪嫌事實，並未給予辯明犯罪嫌疑及適時自白之機會，而剝奪其訴訟防禦權等情，指摘原判決未依上開規定減輕其刑，而有適用法則不當或不適用法則之違法云云，與卷內訴訟資料之記載不相適合，且係就原判決已明白說明之同一事項，任持己見指為違法，難認已依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非合法的上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核或係就其於原審設定上訴攻防範圍(即量刑)以外之部分，提起第三審上訴，並自為法律上之主張，或是置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純