最高法院刑事判決

上訴人

池育汶

蘇元琦

郭勲樺

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月6日第二審判決（111年度上訴字第1850號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第618、619、621號，110年度少連偵字第62號號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人池育汶、蘇元琦及郭勲樺違反組織犯罪防制條例、三人以上共同以網際網路詐欺取財等罪量刑部分之不當判決，改判分別量刑及定應執行刑如其主文欄所示，已載敘對其等量刑及定應執行刑之依據及理由。上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、上訴人等之上訴意旨：

㈠、池育汶上訴意旨略以：原判決對其量刑及定應執行刑，均嫌過重云云。

㈡、蘇元琦上訴意旨略以：其素無犯罪前科，年紀尚輕，因一時糊塗觸蹈法網，對社會所生危害非鉅，犯罪情狀顯可憫恕，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，對其之量刑及定應執行刑均屬過苛云云。

㈢、郭勲樺上訴意旨略以：其有未滿6歲之幼女待其扶養，乃原判決對其量刑過苛，復未予緩刑宣告，均有未洽云云。

四、經查：

㈠、刑之量定及酌定應執行之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量之範疇；又具體個案情節互異，共同正犯參與犯罪之情節及量刑審酌情狀亦各不相同，均無從相互比附援引執以指摘本案量刑不當。而應執行刑之酌定，尤無必須按一定之比例、折數衡定之理。原判決已說明本件係以上訴人等之責任為基礎，審酌上訴人等指揮犯罪組織或招募他人加入犯罪組織個別狀況，均以「假交友，真詐財」，詐取被害人等錢財之犯罪手段，及我國近來詐騙事件層出不窮，政府已一再大肆宣導，並懸為禁例，上訴人等猶以身試法，惡性非輕，兼衡上訴人等各自之學歷、工作、經濟狀況，家庭因素及犯罪後態度等一切情狀後，分別予以量刑及定其等應執行之刑如其判決主文所示，且查本件並無情輕法重顯可憫恕而應適用刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。所為論斷，經核於法並無不合，既無違公平正義情形，亦無違反定刑之內部性、外部性界限，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。另刑法第74條宣告緩刑與否，亦屬實體法上賦予法院得為裁量事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時綜合裁量。原判決經綜合裁量郭勲樺本件之犯罪情狀後，因而未予宣告緩刑，無違公平正義，亦無違法可指。上訴人等上訴意旨均置原判決所為明白論斷於不顧，指摘原判決之量刑、定應執行刑過苛，或未適用刑法第59條規定酌減其刑，未予宣告緩刑，均為違法等語。經核均係對於原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。郭勲樺對於本件所犯違反組織犯罪防制條例、三人以上共同以網際網路詐欺取財等罪，於第一審判決後，僅就量刑部分提起第二審之上訴，至第一審判決關於犯罪事實（包含共犯型態）、罪名及罪數認定等部分並不與焉，此有其第二審刑事聲明上訴狀及原審審判筆錄足憑。檢察官並未提起第二審之上訴。則就未經第二審判決之犯罪事實、罪名及罪數認定部分，自不得提起第三審上訴。乃郭勲樺猶就罪數認定部分，提起第三審上訴，自不符合第三審上訴之法律上程式。

五、本件上訴人等之上訴，皆不合法律上程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞