最高法院刑事判決

上訴人

張福光

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度上訴字第2217號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第12693、13783、13784、15312號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人張福光有其事實欄所載與鍾承諺及蔡秋蓉（以上2人分別經第一、二審判刑確定）共同對被害人甘智宇為強盜財物未遂之犯行，因而論處上訴人共同強盜未遂罪刑（累犯）。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴（原審卷第237頁），經審理結果，認第一審判決關於此部分之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決所處之刑，改判量處上訴人有期徒刑3年，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又所謂無正當之理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。卷查原審指定民國112年8月1日審判期日之傳票，已於同年7月7日在原審法院付與上訴人本人，有原審法院送達證書附卷可稽（原審卷第205頁），可見原審已將上述審判期日傳票合法送達於上訴人。而上訴人於112年8月4日向原審提出書狀，所載敘：其因刑滿出獄，開庭報到證遺失而記錯日期等旨，縱或屬實，依社會通常觀念，亦難認其有不能到庭之正當事由，且卷內並無上訴人陳報之其他訴訟資料，釋明其究竟有何不能到庭之正當事由，則原審以上訴人係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無違誤。上訴意旨任憑己意，謂其未收到上開審判期日傳票，原審未合法傳喚上訴人，不待其到庭陳述即逕行判決云云，而據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」該項前段即為中止未遂（中止犯）之規定，後段則為準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，須出於行為人主動或自願之意思，倘行為人主觀上認其縱能繼續實行犯罪行為，亦不願繼續為之，即屬主動或自願。至於該項後段所稱「已盡力為防止行為」，乃指行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止犯罪結果之能事，而實行有效防止結果發生之相當性行為而言。查上訴人於原審並未就第一審判決所認定之犯罪事實部分提起上訴，依第一審判決事實欄認定：鍾承諺、蔡秋蓉在被害人之住處飲酒，蔡秋蓉先將1包FM2粉末倒入盛裝酒類之公杯中，與被害人同飲之，而鍾承諺因見被害人飲用摻有FM2之酒類後，仍未陷入昏迷，再將另1包FM2粉末倒入被害人所飲用之酒杯內，並傳送「下第二包藥了」之訊息予上訴人，上訴人即傳送「第二包倒下去了，找機會走」之訊息予蔡秋蓉，而被害人因急欲與蔡秋蓉獨處，且因藥效發作意識逐漸模糊、昏沉，遂藉故將鍾承諺趕離其住處。被害人經蔡秋蓉攙扶至該住處樓上房間後，即因飲用摻有FM2之酒類藥效發作而陷入昏迷，致無法抗拒，上訴人復傳送「速戰速決，……，開門給小鍾進去」之訊息予蔡秋蓉，指示蔡秋蓉盡快拿取被害人所配戴之金項鍊，惟蔡秋蓉因見鍾承諺離去未歸，遂未下手拿取被害人所配戴之金項鍊而未得逞等情，可見上訴人對於本件以藥劑為強盜之犯案過程，不僅參與甚深，且蔡秋蓉因見鍾承諺離去未歸而停止犯行，並非因上訴人己意主動中止犯罪甚明，而上訴人既未實行有效防止結果發生之相當性行為，亦無已盡力為防止行為可言，自無刑法第27條第1項中止犯或準中止犯規定之適用。又上訴人於原審未曾聲請就其於案發時有無積極防止犯罪結果發生等事項進行調查，何況原審審判期日經審判長詢以「有無其他證據請求調查？」時，原審辯護人答稱「無」，並未聲請就上開事項為如何之調查，有卷內審判筆錄可查。而原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨以原審未調查上開事項，而謂原判決未適用中止犯規定減輕或免除其刑為不當云云，據以指摘原判決違法，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 徐昌錦