最高法院刑事判決

上訴人

王浩銘

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月29日第二審判決（112年度上訴字第2043號，起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第235號，追加起訴案號：同署

111年度蒞追字第11號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王浩銘有如原判決事實欄（包含其附表一、附表二）所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財合計7罪刑及定應執行之有期徒刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：本件僅上訴人提起第二審上訴，檢察官並未提起第二審上訴，應有刑事訴訟法第370條第1項前段「不利益禁止變更原則」之適用。以上訴人對於事實經過，均坦承不諱，至於其所辯帳戶係供友人白文隆用於博弈相關款項，不知係遭運用於詐欺取財、洗錢等節，乃其訴訟防禦權之正當行使；上訴人已與合計7位告訴人中之5位達成民事上和解，且提存款項給予另2位未到庭而未能達成民事上和解之告訴人等情，可見原審之量刑基礎已與第一審不同，原判決應量處較第一審判決為輕之刑度，始為適法。然原判決卻以上訴人否認犯行、賠償各該告訴人之金額偏低為由，而維持第一審判決所處之刑，違反「不利益變更禁止原則」。

四、經查：按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷知者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本條前段規定，即學說所謂「不利益禁止變更原則」。又量刑之輕重，屬事實審法院得依職權裁量之事項，應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，在第二審法院量刑時，須遵守實體法規定，宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列一切情狀」。倘第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」要求，第二審量刑亦應隨之減輕。可見「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」分別基於保障程序上被告之上訴權，以及法院正確適用實體法要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關聯。因此，若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。反之，第二審所認定之犯罪情節與第一審相若，而維持第一審之量刑，亦難認有違「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」。又刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一。則於科刑時，不得僅以被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑輕重之依據。再者，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予指摘為違法。原判決以第一審審酌上訴人參與詐欺集團擔任之角色、分工、告訴人等被騙金額多寡、坦承犯行，以及與告訴人劉家銘、吳勇德達成民事上和解之犯後態度等一切情狀，分別量刑，並定其應執行刑，尚屬適當。並說明：第一審雖未及審酌上訴人提起第二審上訴後，與告訴人林志禎、許世平、陳聖傑等達成調解，並至法院分別提存新臺幣1千元予告訴人吳宜芳、蔡惠蓮等情，惟其給付或提存金額，與告訴人等人所受之損害相較，仍屬偏低，經綜合一切有利、不利之量刑因素，認尚不影響第一審之量刑結果等旨，而予以維持（見原判決第16、17頁）。又原判決於量刑審酌事由欄內，雖記載上訴人否認犯行，難認有真誠悔悟之心等語，然尚載明審酌刑法第57條所列各款量刑事項，並非單純以上訴人否認犯行為其量刑唯一依據。另上訴人所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），第一審判決就附表(下稱附表)一編號3、7所示（告訴人林志禎、蔡惠蓮）部分，各處有期徒刑1年，已屬最低度刑；就附表一編號4、5、6所示（告訴人陳聖傑、劉家銘、吳宜芳）部分，各處有期徒刑1年1月、附表一編號1所示（告訴人許世平）部分，處有期徒刑1年3月，均屬低度刑，依上訴人之犯罪情狀，均屬從輕量刑，其中甚至有已無再從輕之空間者。至附表一編號2所示犯行，有關與告訴人吳勇德達成民事上和解乙情，已為第一審判決量刑時所審酌。因此，上訴人所為相關和解、提存乙情，尚難認足以動搖第一審判決之量刑結果。原判決既詳述第一審判決之量刑應予維持之理由，且已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑及定應執行刑，且未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」無違。上訴意旨猶泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

五、綜上，上訴意旨係對原審量刑裁量之職權行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑