最高法院刑事判決

上訴人

盧昭榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月31日第二審判決（112年度上訴字第2207號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第35792號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審論處上訴人盧昭榮犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑7月）並諭知沒收（銷燬）。上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴；原審審理結果認為第一審判決宣告之刑尚屬允當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人因毒品案，於民國106年8月14日至109年10月28日在監執行；執行期間法律修正，3年後再犯者應重新執行觀察勒戒，上訴人於110年12月再犯本案，施用毒品部分已執行觀察勒戒完畢；本案已過3年，為初犯，合於修正後規定。原審依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，有違憲法一罪不二罰原則；一律加重其刑亦有違司法院釋字第775號解釋等語。

四、上訴人之本案犯罪為累犯，已經原判決認定明確；原判決認上訴人應依累犯規定加重其刑亦敘明其理由略以：檢察官主張上訴人前因施用毒品等案件於109年10月23日執行完畢，本案與前案施用毒品案件罪刑（質）相當，足認上訴人對於刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行而有所警惕，應依刑法第47條之規定加重其刑等語。經審酌上情，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（見原判決第2頁）。核其認定，於卷內證據並無不合，所為論斷亦無濫用裁量權限之違法。且109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所謂「三年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前後），距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，雖為本院一致之見解。然以上係有關毒品條例第10條之施用第一級及第二級毒品之規定，與上訴人本案所犯毒品條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，並不相同；上訴人施用毒品之前案（共8罪），均在前述毒品條例修正施行前即經法院論處罪刑確定，亦不影響於累犯成立與否之判斷。上訴意旨以前開事由指摘，係就原審裁量職權之合法行使及原判決明白論斷之事項，再事爭執，並非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華