臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

盧昭榮

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審訴字第891號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第35792號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告盧昭榮僅對原判決之刑上訴（本院卷第31至33、190頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑、緩刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠按被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院 111年度台上字第3143號刑事判決參照）。被告前因犯施用毒品及詐欺等案件，先後經法院判決判處有期徒刑7月、7月、7月、7月、5月、9月、6月、3月確定（共8罪），嗣經臺灣新北地方法院以108年度聲字第3668號裁定定應執行有期徒刑2年8月（此裁定抗告後經本院109年度抗字第200號駁回抗告），於109年10月23日縮刑期滿執行完畢出監，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑等情，經檢察官於起訴書說明並提出刑案資料查註紀錄表、被告定應執行刑案件一覽表為據，被告及檢察官對被告前科資料均無爭執，原審及本院亦已對前揭派生證據依法踐行調查證據程序，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。又檢察官就被告應依累犯加重其刑之事項於本院主張：被告前因施用毒品等案件於109 年10月23日執行完畢，本案與前案施用毒品案件罪刑相當，足認被告對於刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行而有所警惕，應依刑法第47條之規定加重其刑等語。本院審酌上情，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

㈡被告上訴主張其毒品來源為「鄭正達」，有供出上游應予減刑之情形云云。惟查，被告於經查獲時先供稱其上游為「阿BEN」即楊祖軍（函文誤載為葉祖軍），經警方當場調閱資料，均無被告指認之人，事後再通知被告到場指認，被告亦未到場，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年6月13日北市警刑大八字第1123005805號函可按（本院卷第113頁），被告對其上游前後所述不一，其上游是否為「鄭正達」，已屬可疑。又經本院與警方聯繫，請其協助被告追查上游「鄭正達」，並通知被告至臺北市政府警察局刑事警察大隊製作指認筆錄，被告於112年6月14日與警方聯繫約定於112年6月15日上午10時製作筆錄後，之後與被告聯繫，被告手機即無人接聽，致警方無法追查被告所指稱之「鄭正達」等情，有本院公務電話紀錄可稽（本院卷第119至123頁），是本件並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。

三、上訴之判斷：

㈠被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且被告願供出毒品來源，原審未請警方調查，對被告不公，被告之毒品來源並非「阿BEN」即楊祖軍，而係「鄭正達」等語。

㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先依刑法第47條第1項加重其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國查緝毒品之禁令，不顧毒品氾濫對國人身心與社會治安等各方面均會造成極大負面影響，嚴重危害國民健康，仍購入甲基安非他命純質淨重達39.3531公克而非法持有，數量甚鉅，其所為誠屬不該，殊值非難，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中畢業之學歷、目前待業中、靠積蓄維生、須扶養父母之家庭經濟狀況暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，且亦無從再量處更低之刑度。經核其量刑尚屬允當，應予維持。

㈢從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、本案被告既僅就刑之部分提起上訴，本院已無從再就犯罪事實予以審究，業如前述，則臺灣新北地方檢察署112年度偵字第1124號移送併辦之犯罪事實，無從併案審理，應退回另為適法之處理，併予敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。