最高法院刑事判決

上訴人

曾羽諒

上訴人

陳佳慶

上一人選任辯護人

彭大勇律師

林士龍律師

郭栢浚律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年9月28日第二審判決（112年度上訴字第833號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第20454、23484、23571號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審判決認定，上訴人曾羽諒有其事實欄所載，製造第二級毒品大麻未遂犯行、上訴人陳佳慶則為曾羽諒之幫助犯，因而論曾羽諒以製造第二級毒品未遂罪、論陳佳慶以幫助犯製造第二級毒品未遂罪，分別量處有期徒刑5年10月、2年10月，並為相關沒收之諭知。上訴人等僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於曾羽諒部分之量刑，改判量處有期徒刑4年6月，並維持第一審關於陳佳慶部分之量刑結果，而駁回陳佳慶之第二審上訴，已詳述憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決均無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：

㈠曾羽諒部分：

1.伊購買大麻種子45顆後，始萌生栽種大麻植株之妄念，種植規模及數量與大規模種植或製造之行為相較，情節顯然較為輕微，且大麻並未流入市面，亦無對外販售牟利之事，足認伊製造大麻之情節、惡性尚非重大。伊犯後已知警惕，有正當工作、需照顧父親，且固定為慈善捐款，素行良好無前科紀錄，係一時好奇而製造大麻供己施用，原判決雖認定伊符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，仍量處伊有期徒刑4年6月，顯未就各項量刑因子逐一審酌，且伊新增自白減刑事由，刑期亦僅較第一審判決少1年4月，與其他情節更重之個案量刑情形相較，顯然過重，有理由不備及違反比例原則等違法。

2.原判決未類推適用司法院釋字第790號解釋意旨，及修正毒品危害防制條例第12條第3項之立法理由說明，未全盤斟酌伊所製造之毒品數量、既未遂與否、有無對價、行為態樣及犯後態度等情狀，是否情節輕微，若量處法定最低刑度有期徒刑10年，是否猶嫌過重？客觀上有無法重情輕、犯情可憫之處，而有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所示不符罪刑相當原則，可依刑法第59條規定酌減其刑，另得再予減輕其刑至二分之一等有利於伊之各節，有證據調查未盡及判決理由欠備之違法等語。

㈡陳佳慶部分：本件製造毒品行為未遂，伊為幫助犯，且於偵查、審理中均自白犯行，有刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由，經遞減結果，可量處之最低刑度為有期徒刑1年3月，伊未曾有犯罪紀錄，因法治觀念薄弱，出於情誼而無償協助曾羽諒栽種大麻，事後坦承犯行，深知悔悟，應無再犯之虞，符合宣告緩刑之要件，且有宣告緩刑之空間，原判決卻量處伊有期徒刑2年10月，致未能符合緩刑宣告之條件。再伊為幫助犯，較本案正犯多一項減刑事由，相較於原審量處曾羽諒有期徒刑4年6月之情，原審就伊之量刑顯有過重、失衡之處等語。

三、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示者，係販賣第一級毒品者，無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有罪刑不相當之情時，始有依刑法第59條規定酌減其刑後，再減輕其刑至二分之一。姑不論上開憲法法庭判決已載明所適用之罪行為法定本刑為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品，是否可得擴大適用於法定本刑為有期徒刑之販賣第二、三級毒品並非無疑。況依欲適用上開判決減輕其刑者，首應有刑法第59條規定酌減其刑之情形，始有再行考量依刑法第59條酌減其刑後，是否仍有罪刑不相當之情，若經審酌並無刑法第59條之適用，自無援用上開憲法法庭判決之必要。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑，亦無違公平、比例、罪刑相當，即不得遽指為違法。

四、原判決已說明：依上訴人等之智識、經驗，應知大麻係法律所規定之毒品，製造者將科以重刑，詎曾羽諒仍為本案製造大麻犯行，增加毒品氾濫流通危險，嚴重危害國民身心健康，且其經查獲之大麻植株達43株、幼株14株，修剪後摘取存放之大麻葉毛重已達1612公克（即一公斤半以上），足認其非法栽種、製造大麻之規模非微；而陳佳慶幫助曾羽諒從事栽種、製造大麻之行為，將造成毒品擴散氾濫，對於社會治安衝擊非微，亦不容輕忽。上訴人等均有刑法第25條第2項（未遂犯）、毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑事由，陳佳慶尚有刑法第30條第2項(幫助犯）之減刑事由，2人經依法遞減其刑後之法定最低度刑與其等之犯罪情節相較，均無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之特殊情事，難認合於刑法第59條酌減其刑之要件。爰以上訴人等之行為責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（詳原判決第6至7頁、第一審判決第12至13頁），量處曾羽諒有期徒刑4年6月；並說明第一審量處陳佳慶有期徒刑2年10月，與罪刑相當原則及比例原則無違，應予維持之理由，另敘明上訴人等均經量處2年以上有期徒刑，無從為緩刑之諭知，核無違誤。查曾羽諒雖有自白其製造第二級毒品未遂（坦認確有栽種大麻成株並修剪大麻葉片之客觀事實），然陳稱非刻意製造云云，原判決審酌其自白情狀，較之第一審判決已減少有期徒刑1年4月。又依第一審判決事實欄所載，陳佳慶就本件製造毒品所提供之幫助行為，包括承租栽種大麻場所、協助查找大麻相關新聞、園藝有關資訊、搬運栽種大麻相關設備及載送曾羽諒往返栽種大麻處所，對曾羽諒種植大麻施予甚多精神及心理上之助力（見第一審判決第1至2、12頁），是以原判決維持第一審量處其有期徒刑2年10月，與正犯曾羽諒之量刑相較，並無過重或違反比例原則之情，均屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。再依前所述，原判決已說明上訴人等製造大麻之情節非輕，且無刑法第59條規定適用之理由，自與憲法法庭112年憲判字第13號判決之情形有間，尚無從再依該判決意旨減輕其刑。上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林立華