最高法院刑事判決

上訴人

陳建儒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月22日第二審判決（111年度上訴字第609號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2686、6844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人陳建儒有其事實欄（下稱事實）一㈠所載之共同販賣第一級毒品海洛因、事實一㈡所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而就事實一㈠論處上訴人如其附表一（下稱附表一）編號1至4所示共同犯販賣第一級毒品罪刑（共4罪）及沒收（追徵）；就事實一㈡論處上訴人如其附表二（下稱附表二）編號1至5所示販賣第二級毒品罪刑（共5罪）及沒收（追徵）。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、本件上訴意旨略稱：

㈠依附表一編號1至4、附表二編號1至5認定之犯罪事實及情節，上訴人販賣海洛因、甲基安非他命之時間、地點，其主觀犯意均係基於一個概括犯意反覆為之，符合刑法集合犯概念，應分別論以集合犯較為適當，原判決均予以分論併罰，有適用法則不當之違背法令。

㈡上訴人於民國111年1月12日警詢時已供出海洛因來源為黃國榮，而黃國榮事後經內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱高雄港警總隊）查獲，則高雄港警總隊究係單純因黃懷明提供線索，或者與上訴人於111年6月22日受高雄港警總隊警詢提供之線索有關，事關上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用有關，且非不能傳喚高雄港警總隊承辦人員到庭作證，原審就此證據未詳為調查，有證據應調查而未調查之違法。

㈢上訴人販賣甲基安非他命之數量甚少，所得甚微，確有法重情輕之情，自應依刑法第59條規定酌減其刑，始符罪刑相當原則及比例原則，原判決未依該條規定酌減其刑，有不適用法則之違法。

㈣原判決未審酌上訴人販賣毒品之對象均係同為施用毒品之人，實係施用毒品者互通有無之情形，與一般販賣毒品有異，且數量相當微量，所得甚少，原判決量刑時未審酌上情，所科處之刑及所定執行刑顯屬過重，有適用法則不當之違法等語。

四、按刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。原判決已說明上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴乙節，核與原審審判筆錄之記載相符（見原審卷第216、217頁），並無違誤。則第一審判決之犯罪事實、罪名（論罪）及沒收，即不在第二審審理範圍，上訴意旨㈠以附表一、附表二所犯各罪，應依集合犯論以包括1罪等旨，係對於罪名（論罪）之爭執，顯係就上訴人於原審設定上訴攻防範圍（即量刑）以外之部分，提起第三審上訴，難認係依據卷內訴訟資料就原判決有何違法或不當所為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則被告供出毒品來源與查獲間，即不具相當因果關係，自不符上開減免其刑之規定。原判決已說明上訴人雖於111年1月12日高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）警詢時，供稱其海洛因毒品來源為綽號「國榮」之人，並指認黃國榮等情，惟如何因左營分局警員並未因上訴人之供述而查獲黃國榮販賣毒品與上訴人犯行，且高雄港警總隊係因另案偵辦黃懷明販賣毒品案，經對黃懷明執行通訊監察，發覺黃懷明有與黃國榮連繫毒品交易情事，為查證上情而分別借訊黃懷明及上訴人，黃國榮既非因上訴人之供出而查獲，自無前開減免其刑規定之適用（見原判決第4、5頁），並無不合。而原審111年10月18日審判期日，審判長調查證據後，詢以：「就科刑部分尚有何證據請求調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人均答：「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第219、220頁），原審因認科刑事證已臻明確，未再依職權為無益之調查，亦難認有調查證據職責未盡之違法。上訴意旨㈡係對原判決已論斷說明之事項，仍以自己之說詞，再為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。

六、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人犯附表二販賣第二級毒品5罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，酌以上訴人之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第5頁），並無不合，自無不適用法則或適用不當之違法。上訴意旨㈢係對原審量刑職權裁量之適法行使，執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

七、刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人之犯行情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明第一審判決對上訴人所犯附表一、二犯行所量定之刑，無悖於上述科刑原則，客觀上未逾越法定刑度，均與罪刑相當原則無悖，且所定應執行刑與定執行刑之內外部界限無違，而予維持（見原判決第6、7頁），難認有逾越法律規定範圍、濫用裁量權限或理由不備之違法情形。上訴意旨㈣，係對原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

八、綜合前旨及其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官　林立華