最高法院刑事判決

上訴人

郭鎮毅

吳駿甫

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年10月31日第二審判決（111年度上訴字第785號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18939、18940、20135號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即郭鎮毅）部分

一、本件原判決以第一審所認定上訴人郭鎮毅有如第一審判決事實欄（包含其附表〈下稱附表〉二編號1、2）所載之販賣第二級毒品犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於郭鎮毅所處之刑及定應執行刑部分之判決，駁回郭鎮毅明示僅就第一審判決之刑所為第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告除具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等外，尚須進而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查作為，且有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上述減輕或免除其刑規定。質言之，固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指「查獲」。至犯該特定毒品犯罪之不同正犯或共犯被告，有同時或先後供出相同之毒品來源，調查或偵查機關僅係單純得知或懷疑其人，惟尚未有何調查或偵查之作為，自不能僅因供出毒品來源者有多人或有所先後，而致同時或較晚供出來源者，即不適用本條項規定，自屬當然。

三、郭鎮毅上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，且原判決之上述違誤，影響於量刑事實之確定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於郭鎮毅部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即吳駿甫）部分

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以第一審所認定上訴人吳駿甫有如第一審判決事實欄（包含附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2）所載販賣第二級毒品犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於吳駿甫所處之刑及定應執行刑部分之判決，駁回吳駿甫明示僅就第一審所處之刑所為第二審之上訴，已敘述第一審關於此部分之量刑、定應執行刑，並無違誤，應予維持之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、吳駿甫上訴意旨略以：吳駿甫販賣毒品對象皆是同一人，相較於中、大盤毒販牟取暴利者，顯屬有別，縱科以所犯販賣第二級毒品罪經減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重。原判決未予審酌上情，逕認不適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、惟按：關於刑之量定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：吳駿甫所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑10年（得併科罰金），經依法先加後減，已無科以法定最低刑度，仍嫌過苛情事。至其所述個人家庭等因素，核屬個人之犯罪動機與目的，尚無足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事等旨，因認無酌減其刑規定之適用。第一審已詳細記載量刑審酌各項吳駿甫犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並將加重、減刑事由均考量在內，所為量刑與罪刑相當、比例原則無悖，因而予以維持。原判決已說明不適用酌減其刑規定之理由，所為量刑並未逾越法定刑，且無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院關於量刑裁量職權之適法行使，自難指為違法。吳駿甫上訴意旨仍執陳詞，任意指摘原判決未據以酌減其刑違法，顯非合法之第三審上訴理由。

五、吳駿甫上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，泛指原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件吳駿甫之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑