臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳駿甫

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

陳思紐律師

選任辯護人

張嘉琪律師

上訴人

即被告

郭鎮毅

選任辯護人

蔡健新律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1050號中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18939號、110年度偵字第18940號、110年度偵字第20135號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年6月27日繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法院111年6月24日南院武刑成110訴1050字第1110024740號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）吳駿甫提起上訴，嗣被告吳駿甫於本院111年9月20日審理時，就原判決附表一編號4部分撤回上訴，有本院審理筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第317-318、361頁），是原判決附表一編號4部分不在本院審理範圍。

三、原審於111年4月26日以110年度訴字第1050號判決認定被告吳駿甫犯如原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑（與原判決附表一編號4定應執行刑有期徒刑6年），並為相關沒收及追徵之諭知；認定被告郭鎮毅犯如原判決附表二編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如原判決附表二編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑2年8月，復為相關沒收及追徵之諭知。檢察官、被告吳駿甫、郭鎮毅於收受該判決正本後，檢察官以原判決就被告郭鎮毅部分適用刑法第59條酌減其刑不當為由提起上訴；被告吳駿甫以原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2部分量刑及定應執行刑（含累犯是否加重）不當為由提起上訴；另被告郭鎮毅以原判決附表二編號1、2部分量刑及定應執行刑（含是否適用刑法第59條、有無供出毒品上手減刑適用）不當為由提起上訴，並經本院向檢察官、被告吳駿甫、郭鎮毅及其等辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷318-319頁），揆諸前開說明，檢察官僅就被告郭鎮毅如原判決附表二編號1、2是否適用刑法第59條部分提起上訴，被告吳駿甫僅就原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2關於量刑及定應執行刑（含累犯是否加重）部分提起上訴，而被告郭鎮毅僅就原判決關於附表二編號1、2量刑及定應執行刑部分（含是否適用刑法第59條、有無供出毒品上手減刑適用）提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該等量刑、定應執行刑部分與原判決事實、罪名之認定、沒收及追徵之諭知，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2關於被告吳駿甫量刑、定應執行刑，及附表二編號1、2關於郭鎮毅量刑及定應執行刑部分加以審理。

四、經本院審理結果，因檢察官、被告吳駿甫、郭鎮毅僅就原判決量刑、定應執行刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告吳駿甫、郭鎮毅犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收及追徵部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收及追徵（如附件）。

五、本件上訴理由之說明：

㈠檢察官上訴意旨略以：販毒乃世界萬國公罪，從重量刑乃普世價值，社會主流觀念亦如是，被告郭鎮毅與吳駿甫共同販毒2次，惡性非輕，動機亦非良善，看不出有什麼特殊之原因值得同情；而原判決既已依刑法第57條量刑之參考情節，審酌被告郭鎮毅共同販賣第二級毒品之次數僅2次、與大量毒品之大盤、中盤商行為情節尚屬有別，且犯後態度甚佳等情狀，予以被告郭鎮毅從輕量刑，似不宜再依刑法第59條規定酌減其刑，原判決依刑法第59條規定酌減被告郭鎮毅刑度，原判決之量刑顯有再審酌與補充說明之必要。

㈡被告吳駿甫部分：⑴被告吳駿甫自111年7月13日於○○○商號擔任碾米工迄今，足證被告吳駿甫已憑一技之長覓得正當職業，有穩定經濟來源及社會連結，被告吳駿甫於一審漏未提出前開在職證明，致原審未及斟酌，故提起上訴請求就量刑部分再予斟酌。⑵被告吳駿甫已婚，尚須扶養年邁父母及兩名未成年子女；而被告吳駿甫被警方查獲後即俯首認罪，其後歷經偵查、審判均未作任何無謂之狡辯，除節省司法資源外，亦足見被告吳駿甫認罪確係出於真誠之悔意；復請鈞院考量被告吳駿甫販賣對象皆是同一人楊宗學，販賣金額、數量皆非鉅，被告吳駿甫更未因而獲得巨大報酬，被告亦無以販毒為業，對危害社會之程度非高，懇請鈞院斟酌被告吳駿甫既已痛悟前非，於偵審過程中坦承犯行不諱，縱依法定最低本刑予以處刑，於本案中似仍有情輕法重之情事，原審未依刑法第59條減輕其刑，而有失當。為此，懇請鈞院撤銷原審判決，減輕其刑，讓被告吳駿甫早日回歸社會，以維持目前穩定之社會及家庭連結。

㈢被告郭鎮毅部分：⑴被告郭鎮毅除於偵查期間有供出原判決附表二之毒品來源吳駿甫外，尚有供出及指認前開毒品更上游之來源為陳揚善，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。⑵被告郭鎮毅為原判決附表二所示之犯行，雖戕害他人身心健康，且對於社會治安亦造成一定程度之危害，固應受相當非難，惟被告郭鎮毅並非主要核心角色，僅係代吳駿甫將楊宗學向吳駿甫購買之毒品，以寄送之方式交付予楊宗學，並未獲得任何好處，甚者還自行負擔運費，顯然被告郭鎮毅之犯罪情節極輕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚有可憫恕之處，爰請鈞院依刑法第59條之規定酌減其刑。

六、本件刑之加重減輕之說明：

㈠關於被告吳駿甫累犯部分：

⒈被告吳駿甫前因轉讓禁藥案件，經原審法院以106年度訴字第786號判決判處有期徒刑3月（共4罪），並定應執行有期徒刑6月確定，入監執行後，於108年1月18日執行完畢出監等情，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官111年度上蒞字第1240號補充理由書及所附原審法院107年度簡字第3219號、106年度訴字第786號刑事判決書、臺灣臺南地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣高等法院全國前案簡列表等資料附卷可按（見本院卷第159-172、301-307頁），核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告吳駿甫及其辯護人所不爭執（見本院卷第316頁），其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。

⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告吳駿甫前案犯轉讓禁藥等罪，5年以內再犯本案販賣毒品罪，由輕罪犯到重罪，足見其惡性不輕，以及對刑罰反應力薄弱，應適用累犯規定加重其刑等語（見本院卷第351頁），且本院審酌被告吳駿甫因前開轉讓禁藥案件入監執行完畢，應有所警惕，竟仍無視國家杜絕毒品之禁令及毒品對人體健康戕害之嚴重性，再為本件販賣毒品犯行，其犯罪情節更為嚴重，足見被告吳駿甫具有違反社會規範之相當惡性，對於刑罰之反應力亦屬薄弱，且其本件所犯各罪之犯罪情節，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，餘均加重其刑。被告吳駿甫及辯護人認不應累犯加重其刑，尚無法採憑。

⒊本件檢察官起訴書雖主張被告構成累犯之事實，惟於原審審理時，就後階段應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，原審係依職權調查結果，就本案依累犯規定加重其刑，然因原審是在最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前判決，基於預測可能性及法安定性之精神，上開裁定並無溯及既往之效力，自不能據此指摘原判決裁量有所不當，附此敘明。

㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告吳駿甫就附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命犯行，及被告郭鎮毅就附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告吳駿甫部分，並依法先加（法定刑無期徒刑部分除外）後減之。

㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⒈被告郭鎮毅雖供稱其有供出原判決附表二之毒品來源為吳駿甫云云。然查，經原審向臺南市政府警察局佳里分局、臺灣臺南地方檢察署查詢結果，據臺南市政府警察局佳里分局函覆稱：「本分局偵辦被告吳駿甫、郭鎮毅違反毒品危害防制條例案件，於被告郭鎮毅供出前，業已掌握被告吳駿甫涉嫌販賣毒品予楊宗學、魏孟志等人之犯行，並聲請通訊監察獲准，期間多次跟監及埋伏以蒐集犯罪事證，始於110年9月9日、10日拘提到案。」，臺灣臺南地方檢察署函覆稱：「本案於郭鎮毅供出前，業已就被告吳駿甫使用之行動電話實施通訊監察，並於譯文中察覺有毒品交易之暗語。」等情，有臺南市政府警察局佳里分局110年12月24日南市警佳偵字第1100711908號函（見原審卷第213頁）、臺灣臺南地方檢察署110年12月22日南檢文信110偵18939、18940、20135字第1109081598號函（見原審卷第209頁）在卷可按，足見在被告郭鎮毅供出被告吳駿甫之前，員警業已掌握被告吳駿甫本案涉嫌販賣毒品之相關事證，此情亦經調取原審法院110年度聲搜字第927號案卷核閱屬實（見原審卷第243-273頁），由該案卷所附偵查報告，可見員警確係因對楊宗學持用門號執行通訊監察期間，發覺被告吳駿甫本案涉嫌販賣毒品之犯行而聲請搜索，而非係因被告郭鎮毅供出後始查獲，顯與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒉另被告郭鎮毅稱其有供出及指認前開毒品更上游之來源為陳揚善云云。惟查，經本院向臺南市政府警察局佳里分局查詢，據該局函覆稱：「本分局查獲陳揚善販賣毒品案，係於110年9月10日、10月29日製作吳駿甫警詢筆錄時，已先行供出毒品來源係陳揚善；復於110年10月30日製作郭鎮毅筆錄時，郭鎮毅始供出毒品來源亦為陳揚善無誤。」等情，有該分局111年7月11日南市警佳偵字第1110398396號函附卷可按（見本院卷第127頁），足見被告郭鎮毅供出陳揚善前，被告吳駿甫已先供出陳揚善販賣毒品之犯行（嗣經檢察官以110年度偵字第26406號處分書為不起訴處分確定），則被告郭鎮毅此部分之行為，亦與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。

㈣關於刑法第59條部分：

⒈被告郭鎮毅部分：

⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。

⑵被告郭鎮毅如原判決附表二編號1、2所示與被告吳駿甫共同販賣第二級毒品之犯行，雖戕害他人身心健康，且對於社會治安亦造成一定程度之危害，固應受相當非難，惟被告郭鎮毅並非主要核心角色，所參與販賣次數為2次，僅係偶受被告吳駿甫之指示而寄送毒品包裹，亦未分得獲利，此據證人即購毒者楊宗學（見本院卷第325-328頁）、證人即同案被告吳駿甫（見本院卷第333-334頁）於本院審理時證述明確，犯罪情節尚輕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚有可憫恕之處，爰就被告郭鎮毅如原判決附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

⒉被告吳駿甫部分：被告吳駿甫及其辯護人雖主張：被告吳駿甫犯後始終坦承犯行，深具悔意，且犯罪情節尚輕，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體考量。被告吳駿甫所犯販賣第二級毒品既遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑10年，雖有累犯之加重事由，但其有如前述偵審中自白之減刑事由，依法先加後減後之處斷刑，已經大幅降低，並無過苛情事，至其所述個人家庭等因素，核屬個人之犯罪動機與目的，且其所圖者，均為一己之私利，至於所陳所販賣之毒品數量、所圖獲利之金額非鉅以及始終坦承犯罪等等，亦非任何特殊情事，實無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，僅能作為量刑審酌事由，按上說明，自無刑法第59條規定之適用。是認被告吳駿甫及其辯護人此部分之主張並無理由。

七、上訴駁回之理由：

㈠原判決就其附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2部分，認被告吳駿甫、郭鎮毅罪證明確，適用相關法條，並審酌被告吳駿甫、郭鎮毅均無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，而為本件販賣第二級毒品犯行，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，實均應予非難；復考量被告2人販賣對象、毒品數量、次數、金額、各自參與程度及分工情形，暨被告2人均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告2人於原審審理時自述之智識程度及家庭經濟生活狀況暨所提科刑資料（見原審卷第348頁、第189-193頁、第375-377頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑，並考量被告2人所犯均係販賣第二級毒品罪，所侵害之法益相同，衡酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、對其施以矯正之必要性，兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等，整體評價其應受矯治之程度，分別合併定其等應執行刑為有期徒刑6年（與原判決附表一編號4合併定應執行刑）、2年8月。

㈡檢察官、被告吳駿甫、郭鎮毅雖以前詞提起上訴，然查：⑴刑法第59條酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，即不得任意指摘為違法。本件原判決認定被告郭鎮毅所犯本件販賣毒品犯行，應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，其所為裁量權之行使，經核本諸罪刑相當原則、比例原則及公平原則等綜合判斷，均難謂有何濫用職權或違法、恣意、架空法定刑期或有礙公平正義之維護等情形，即便審酌檢察官上訴意旨所載事由，亦難謂其裁量權之行使有何不當或違法，是檢察官之上訴難謂有理由。⑵本件並無因被告郭鎮毅之供述而查獲其毒品來源，而被告吳駿甫所為並無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，則被告郭鎮毅主張其有供出毒品來源、被告吳駿甫請求依刑法第59條規定酌減其刑，均無理由。⑶按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已經詳細記載量刑審酌各項被告吳駿甫、郭鎮毅犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告吳駿甫部分有刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項刑之加重減輕事由規定之適用，然無刑法第59條規定之適用；被告郭鎮毅部分有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條刑之減輕事由規定之適用，然無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用等旨說明綦詳。準此，原審於量刑時既已將上開加重減刑事由均予以考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告吳駿甫、郭鎮毅之上訴，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦屬無據。從而，本件檢察官、被告之上訴，均無理由，皆應予駁回。

八、至被告郭鎮毅之辯護人主張：請求考量被告郭鎮毅之素行及犯後態度良好，且知所悔悟，信無再犯之虞，給予被告郭鎮毅緩刑之諭知云云。然按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件原審就被告郭鎮毅諭知應執行之刑度為有期徒刑2年8月，已超過2年，並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。是被告郭鎮毅之辯護人請求就被告郭鎮毅為緩刑之宣告，難認有理由，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。