最高法院刑事裁定

抗告人

顏雪藝

上列抗告人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月19日定應執行刑之裁定（112年度聲字第1903號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人顏雪藝因違反銀行法等罪案件，經臺灣高等法院（下稱原審法院）分別判處如本件附表（下稱附表，原裁定附表編號3至5及6之本院109年度台上字第3715號及110年度台上字第3724號判決，均係以上訴不合法律上程式，駁回抗告人之第三審上訴，上開部分之「確定判決」法院及案號均應分別更正如附表編號3至5及6「最後事實審」之法院及案號）所示7罪所處之刑，均經分別確定在案，因認檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑為正當，乃就附表所示7罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年6月，固非無見。

二、惟按執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，必其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5款關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。經查：抗告人所犯如附表編號3、4、5、7所示4罪，曾經原審法院以108年度金上訴字第44號判決分別判處有期徒刑2年6月、2年、10月、3年，並定其應執行刑有期徒刑4年。嗣抗告人不服提起第三審上訴，經本院以109年度台上字第3715號判決就附表編號7部分撤銷發回原審法院更為審理（附表編號3、4、5部分則駁回上訴確定），復經原審法院以109年度金上更一字第4號判決，仍論處抗告人共同犯非法經營銀行業務罪，處有期徒刑3年，且未據聲明不服而告確定；又附表編號3、4、5與附表編號1、2（該2罪曾經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1203號判決定應執行有期徒刑6月）所示共5罪，曾經原審法院以110年度聲字第923號裁定定應執行有期徒刑3年4月，有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是以，就附表各編號之罪定應執行刑時，仍應以抗告人所犯附表編號1、2之罪曾經定應執行有期徒刑6月、附表編號3、4、5、7之罪曾定應執行刑有期徒刑4年（附表編號7之罪雖經撤銷改判，惟更審判決仍判處與原本相同之有期徒刑3年），並與未曾定過執行刑之附表編號6所示之罪有期徒刑1年10月，合計共有期徒刑6年4月為其定應執行刑之內部界限。則原裁定將附表編號1至5所示曾定應執行刑有期徒刑3年4月，與編號6（有期徒刑1年10月）、編號7（有期徒刑3年）所示2罪，合併定應執行刑為有期徒刑7年6月，形式上雖符合定應執行刑之要件，惟實際上已逾本件定應執行刑內部界限。揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，難認適法。抗告意旨指摘原裁定此部分定執行刑違反不利益變更禁止原則，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並審酌抗告人犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應抗告人人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性等情況，及斟酌抗告人以刑事抗告狀陳述之意見，由本院自為裁定如主文第2項所示之應執行刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華