最高法院刑事裁定

抗告人

劉家昌

上列抗告人因背信等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月14日定應執行刑之裁定（111年度聲字第4384號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。又同法第376條於民國106年11月16日修法時，增列第1項但書規定，即對於本條各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。惟上開不得抗告第三審法院之規定，並未因此增列而配合修正，於參諸抗告與上訴同係訴訟救濟之程序，目的均在於使受裁判之當事人得有救濟之機會，基於當事人訴訟權之保障及上揭修法意旨，本於同一法理，自應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定，亦有得抗告於第三審法院1次之機會，已為本院目前之統一見解。本件原裁定附表（下稱附表）編號3及4所示抗告人劉家昌所犯背信2罪，係第二審法院撤銷第一審法院所為無罪之諭知，並改判有罪之判決，且由本院駁回上訴確定，揆諸上開說明，自得提起抗告，先此敘明。

二、刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

三、本件原裁定以抗告人劉家昌因犯如附表編號3及4所示背信2罪，經法院判處所示之刑，均已確定在案。而上開數罪均係裁判確定前所犯，俱為不得易科罰金或易服社會勞動之刑（另附表編號1及2所示得易科罰金之2罪所定應執行刑部分，業經抗告人於112年4月19日具狀撤回抗告在案，見本院卷第103頁），因檢察官聲請合併定應執行刑，經審核認聲請正當，依刑法第51條第5款規定，裁定定其應執行刑為有期徒刑1年9月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於所示各罪之宣告刑（依序為有期徒刑1年6月、10月）加計後之總和，未逾外部界限及內部界限，並說明衡酌抗告人意見、所犯各罪犯罪型態、犯罪動機及侵害法益暨各罪實施時間等情狀為整體評價而裁處，顯非以累加方式定其應執行刑，亦給予適當之恤刑，未逸脫前揭範圍為衡酌，於法即無違誤。

四、抗告意旨猶執同一陳詞並以原裁判所犯24罪所定執行刑之折算標準指摘原裁定不符比例原則及有違公平原則等說詞，求為寬減之裁處，係對原裁定定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，揆諸上揭說明，其抗告為無理由，應予駁回。至抗告人對附表編號3、4之原確定判決聲請非常上訴，該判決有無違法，尚非定應執行刑所能審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法　官 沈揚仁（主辦）