最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

董丞軒

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國111年6月30日定應執行刑之確定裁定（111年度聲字第692號，聲請案號：臺灣新竹地方檢察署111年度執聲字第488號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於受刑人不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按數罪併罰定應執行刑之案件，固屬法院自由裁量之事項，但法院所為刑之酌定如逾越上開規定之外部界限、或定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則等內部裁量法則，非不得指為違法。又按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。有最高法院107年度台非字第l07號判決，可資參照。二、經查：本件原裁定附表編號1號至10號所示10罪之案件，業經臺灣士林地方法院以109年度聲字第1243號裁定應執行刑有期徒刑4年6月確定。另原裁定編號1l至12號所示2罪之案件，亦經臺灣新竹地方法院以l09年度金訴字第99號判決應執行刑有期徒刑2年5月確定，則原裁定就附表編號1號至12號等案件定應執行刑時，依照上述刑事訴訟法第370條第2項、第3項不利益變更禁止原則之規定，定應執行刑之最高刑度，即不得逾有期徒刑6年l1月，詎原裁定竟諭知應執行刑為有期徒刑7年5月，即有判決不適用法律之違背法令。三、案經裁定確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。

貳、本院按：

一、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑或所定執行刑之總和，即屬違背法令。

二、經查：被告董丞軒因附表編號1至10所示之罪案件，經臺灣士林地方法院以109年度聲字第1243號裁定（下稱前裁定），定應執行有期徒刑4年6月確定。另因編號1l至12所示案件，經臺灣新竹地方法院以l09年度金訴字第99號判決，應執行有期徒刑2年5月確定，有裁定書、判決書及被告臺灣高等法院前案紀錄表可稽。檢察官就附表編號1至12所示之罪聲請合併定應執行刑，原裁定定應執行有期徒刑7年5月，雖形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟已重於前裁定就附表編號1至10所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑4年6月，附表編號11、12所示之罪經判決定應執行有期徒刑2年5月，合計之總和有期徒刑6年11月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第50條、第51條第5款，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林立華