最高法院刑事判決

上訴人

賴家閎

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月31日第二審判決（112年度上訴字第4854號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第9926號，112年度偵字第983、984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人賴家閎有如原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審此部分關於依想像競合犯，從一重論處其犯未經許可寄藏非制式手槍（尚犯未經許可寄藏子彈）罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人之原審辯護人已於原審準備程序以本件查獲之手槍與子彈，係逕由警局送鑑定，亦未實際試射，且內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定認為上開槍、彈具有殺傷力而出具之民國112年3月23日刑鑑字第1120009564號鑑定書（下稱鑑定書），僅記載鑑定方法與鑑定結果，難認有就鑑定之經過為任何說明為由，而爭執其證據能力。依刑事訴訟法第273條第2項、第6項規定，原審若認無證據能力且不可補正，即應予排除，若可補正者，應命提出該證據方法之檢察官補正，方屬合法。乃原判決卻逕認鑑定書符合同法第206條第1項規定之要件，且謂原審辯護人（亦為第一審辯護人）於第一審審理時，僅爭執鑑定書之證明力，未就證據能力爭執而已行使處分權等語，似認辯護人於第二審已不得就證據能力再為爭執，顯與刑事訴訟程序之第二審係採覆審制之原則有違，即有適用證據法則不當及判決理由不備之違法。

㈡扣案之非制式手槍前端內側有環形異物，然鑑定人員卻未於鑑定表內標示，且每一種槍枝均有其對應之子彈，絕無將不同口徑之子彈使用於不同口徑手槍之理。鑑定人蔡依庭卻於原審證稱：彈頭口徑只要略小，並不會影響到裝填及擊發等語，顯違一般經驗法則。扣案手槍究竟有無殺傷力，仍非無疑，原判決遽為不利於上訴人之認定，顯屬違法等語。

四、經查：

㈠鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官選任具有特別知識經驗者就鑑定事項（待證事實）陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。刑事訴訟法關於鑑定之部分條文於112年12月15日修正公布，其中第206條、第208條等條文於113年5月15日施行。於此之前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告係屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。縱於新法施行以後，依修正後同法第206條第3項至第5項規定，法院或檢察官囑託自然人為鑑定人所提出之書面報告，內容包含同條第3項之法定應記載事項，且於審判中經實施鑑定之人到庭以言詞說明並陳述該書面報告之作成為真正者，亦具有證據能力。如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，依修正後同法第208條第3項第2款、第3款之規定，同具有證據能力。故無論修正前或修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，即足當之。實務上，司法警察機關調查中之案件，或因數量龐大、時效急迫等現實需求，而有進行例行性鑑定之必要，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等項，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於此類案件，得即時送請該等事先選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。此種由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止；而由司法警察官、司法警察送由檢察官所概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，如已敘明實施鑑定經過之程序、步驟，及得出鑑定結果之原理或方法，而合於一般要件，應同具有證據能力。至於此種鑑定報告內容之證明力如何，則由法院本於確信自由判斷。原判決本於上旨，已說明刑事警察局就本案手槍與子彈鑑定認有殺傷力所出具之鑑定書，係查獲上訴人持有槍、彈之司法警察機關，送由檢察機關事前概括囑託之鑑定機關（即刑事警察局）所為之書面鑑定報告，其鑑定書內已敘明實施鑑定之方法、內容及結果，實施鑑定並出具書面報告之鑑定人即警務正蔡依庭亦於原審到庭，以言詞說明鑑定之經過及其結果，合於修正前刑事訴訟法第206條之要件，且屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形，因而具有證據能力等由甚詳。經核並無不合。上訴意旨仍執前詞，主張鑑定書不具有證據能力，指摘原判決有適用證據法則不當及判決理由不備之違法，係就原判決已說明之事項，依憑己意，指為違法，顯非適法之上訴第三審理由。至原判決關於上訴人及辯護人於第一審審理時均未爭執該鑑定書之證據能力，僅辯護人爭執證明力，已就該項書面報告之證據能力行使處分權等部分之說明，縱非周妥，亦與原判決關於鑑定報告具證據能力之判斷認定，不生影響。上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不得指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「殺傷力」訂為處罰特定類型非法槍枝及彈藥之基本要件，因此涉案槍、彈須經科學鑑定，以判斷其殺傷力之有無。關於槍枝殺傷力及相關鑑定，有「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」等鑑驗方法。上述各種殺傷力鑑定方法各有其不同檢驗功能及目的，非謂任何槍、彈均必須踐行前揭各項鑑定方法始能判斷其殺傷力。即槍枝殺傷力有無暨其性能之鑑驗，並非僅以「動能測試法」即實彈試射為其唯一或絕對必要之方法，倘經專業鑑定機關或人員依待鑑槍枝之現況，認以採用「性能檢驗法」實際操作待鑑槍枝之機械結構與功能，而鑑驗其殺傷力之有無為適當者，若非其鑑驗過程有未盡確實或欠缺完備情事，縱未採實彈試射加以鑑驗，亦不能遽行否認其鑑驗結果之正確性。原判決已說明刑事警察局就本件手槍經鑑定認具殺傷力所出具之鑑定書，已就扣案槍枝鑑定方法、內容及結果說明所憑，又據實際作成上開鑑定書之鑑定人蔡依庭到庭陳稱：其就手槍部分係以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，「檢視法」係檢視其外觀、材質、結構及基本組成要件是否完整，再以「性能檢驗法」測試機械性能，包括扣壓扳機有無辦法釋放擊錘、有無辦法敲擊撞針，再以充填具有底火之測試用彈殼，測試是否可以順利擊發，如能順利擊發，槍枝又無明顯瑕疵，即認定具有殺傷力；本件手槍之槍管通暢，係金屬材質，且能擊發測試用彈殼之底火，故認定具殺傷力，相關測試完整操作過程均記載於「火藥動力式槍枝性能檢驗項目表」。至何以未以「動能測試法」鑑定，復經刑事警察局以112年11月21日刑理字第1126049945號函覆原審法院說明：就扣案火藥動力式槍枝，經以「檢視法」檢視手槍外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，復以「性能檢驗法」檢驗槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發測試用彈殼底火，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，故不再以具高度危險性之「動能測試法」進行試射鑑定等語。乃認上開鑑定採用「檢視法」、「性能檢驗法」檢驗本件手槍之基本結構及機械運作，實際操作槍枝功能，研判其可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之鑑定結果，符合專業鑑定之要求，且無何未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定，不得遽認其鑑定結果為不可採取等旨。並依憑蔡依庭所證：彈頭口徑只要略小，並不會影響到裝填及擊發，本件手槍槍管僅邊緣稍微不平滑，不影響其擊發等語，而就辯護人辯稱本件手槍之槍管凸出，有嚴重瑕疵，應無法擊發子彈，難認有殺傷力一節，說明如何不足以採信，核無違背經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，尚不容任意指摘為違法。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決採證違法等語，要非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇