最高法院刑事判決

上訴人

田豐政

原審辯護人 黃柏彰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月12日第二審判決（112年度上訴字第5704號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第5083、6605、7166、7172號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人田豐政經第一審判決依想像競合犯之規定，從一重論處如其附表二編號（下稱編號）3、8所示販賣第一級毒品共計2罪刑，及論處如編號1、2、4至7所示販賣第二級毒品（其中編號5、6為共同販賣）共計6罪刑後，檢察官未提起第二審上訴，而上訴人明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。

三、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品之規定，在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則（該判決主文第1項參照）；復併指示修法方向，並於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（該判決主文第2項、第3項參照）。本件上訴人犯如編號3、8所載販賣第一級毒品共2罪部分，原判決已適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，復敘明上訴人本件不僅尚有其他6次販賣第二級毒品之犯行，更於販賣第一級毒品之際，同時販賣第二級毒品數包，核與前揭無其他犯罪行為，可認屬情節極為輕微，而顯可憫恕之個案有間，自無從援引上開憲法法庭判決意旨予以減刑等旨。核無違誤。上訴意旨爭執仍得依上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑至二分之一等語，係就原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。

四、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，說明第一審判決就上訴人所犯各罪分別量刑，復依數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之刑，係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而予以維持之理由，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。至適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明上訴人販賣第二級毒品部分不依該條規定酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨徒憑己見，漫指原判決之宣告刑及定應執行刑過重，或就販賣第二級毒品部分未適用刑法第59條酌減其刑，有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則、證據法則，並有判決不適用法則之違法等語，無非係就原審量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，仍非合法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 何菁莪