最高法院刑事判決

上訴人

蔣宗宸

選任辯護人

張睿方律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年2月7日第二審判決（112年度上訴字第532號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵緝字第696號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審除關於起訴書附表編號3部分（經第一審諭知上訴人蔣宗宸無罪，未經檢察官提起第二審上訴而確定）以外之判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品共11罪刑，並定其應執行刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、按警察之職權，可分為行政警察職權與司法警察職權2種。前者係以預防或壓制可能之犯罪為目的，警察職權行使法第1條即規定：「為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定本法。」又如警察勤務條例第11條就警察查察、巡邏、盤詰、臨檢等勤務內容為明文規定，均屬之；後者則以調查訴追特定之犯罪為其目的，例如刑事訴訟法第231條第2項（司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官），或警察法第9條第3款、第4款（警察依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權）等規定皆是。行政警察之職權，雖屬任意處分，而與司法警察所為強制處分有別，然對於個人法益仍生侵害或有侵害之虞，自應遵守比例原則、正當程序之要求，觀之警察職權行使法第6條至第28條等個別職權發動之要件規定，行政警察之職權發動，並須符合「必要性、緊急性」之要件，以資權衡維護公共安全與個人法益。惟警察於依法令規定，以行政警察之職權而為相關舉措時，若發現有特定之犯罪嫌疑時，自得轉為司法警察之職權，而依刑事訴訟法等相關規定行使其職務。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之。因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論（即準現行犯）。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第130條分別定有明文。

㈠本件原判決依憑上訴人於民國109年8月4日警詢筆錄所述關於遭查獲經過之陳述內容，及高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）偵查隊職務報告等卷內證據資料，敘明新興分局中正三路派出所警員於該日因見上訴人形跡可疑，坐上一輛白色自用小客車逗留片刻後，欲返回住處，即上前出示警員證件對其實施盤查，過程中上訴人左手始終插在口袋且神色緊張，經警員實施拍摸後，上訴人自行由左側口袋取出第二級毒品甲基安非他命2包予警查扣，警員遂以持有毒品之現行犯加以逮捕。上訴人經逮捕後製作筆錄時，於警員告以毒品危害防制條例第17條規定後，即表示願意提供毒品來源供查緝，並供承在上開車輛內向綽號「嗨森」之人購買甲基安非他命，復同意警員檢視其行動電話內通訊軟體對話紀錄並進行擷錄。嗣承辦本案之警員依憑相關事證，認上訴人涉有販賣毒品之犯罪嫌疑，持第一審法院核發之搜索票（109年度聲搜字第1051號），於同年8月19日前往上訴人之居所，搜索扣得附表二所示之甲基安非他命等物，因認警員實施之盤查、逮捕、扣押及後續搜索程序皆屬合法，因此取得之證據均具有證據能力等旨（見原判決第7至8頁）。依原判決之認定，上訴人既有坐上他人車輛逗留片刻，下車後遭警表明身分盤查時，始終左手置於口袋，並神情緊張之情，顯足以合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，警員綜合上開客觀情形研判，認屬緊急且必要，依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條規定，自得對於在公共場所之上訴人為攔停及查證身分等行為；復因上訴人自行取出甲基安非他命而顯露持有毒品等犯罪痕跡，故依準現行犯之規定逮捕而帶回警局訊問。原判決因認警員所為，合於警察職權行使法及刑事訴訟法相關規定，即無違法可指。上訴意旨以原判決僅憑警員之偵查報告載稱上訴人「形跡可疑」、「盤查過程中左手始終插在ロ袋且神色緊張」等粗略陳述，率認警員之臨檢行為合法，過度放寬警察職權行使法第6條之適用空間，難謂適法；由此所生之逮捕、採證及後續搜索等程序所取得之證據，依毒樹果實理論，均無證據能力，原判決予以採取，顯屬違法等語。係就原判決已明白論斷之事項，依憑己意，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

㈡卷查，偵辦上訴人本件販賣毒品犯罪之新興分局偵查隊警員洪啟峻曾於109年7月21日向第一審法院聲請搜索票獲准（109年度聲搜字第935號），惟因上訴人北上而無法於搜索票所載有效期限內執行搜索，嗣知悉上訴人於109年8月4日遭該分局中正三路派出所警員查獲，並取得其行動電話內之資料，乃予蒐集彙整，再次向第一審法院聲請搜索票獲准，並於同年8月19日對上訴人執行搜索等情，業據洪啟峻於前揭職務報告內載明，並有第一審法院調取之該院109年度聲搜字第1051號卷可稽。顯見承辦本案之新興分局偵查隊警員，係因故未能於原搜索票之期限內對上訴人執行搜索，嗣知悉上訴人遭該分局其他單位警員查獲，即掌握相關事證，再度依規定聲請搜索票後而為搜索。尚難認有刻意取巧、規避程序或違反令狀主義之作為。上訴意旨指摘承辦警員未能於搜索票有效期限內執行搜索，已失實施合法搜索之依據，竟對上訴人跟監，利用其甫自「嗨森」車上購得毒品下車之際，以盤查、臨檢之名，取代須經法官保留且須有令狀之搜索行為，侵害人權，於法有違等語部分，核屬推測之詞，且非依據卷內資料而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」，係指與審判中之陳述為比較，有其可信之特別情況而言。是否有此可信之特別情況，應就前後陳述時之各種外部情況，就事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌予以判斷。而該陳述者是否因時間之經過導致記憶力減退；陳述時有無其他訴訟關係人在場；陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，均屬判斷之事例。原判決引用證人即購毒者陳義政、邱致豪（下稱陳義政等2人）於警詢時之陳述，已依憑卷內筆錄，說明陳義政等2人於第一審之證述，與警詢所述全然不符或有部分不符，然其等於警詢陳述時，與待證事實發生時間較為接近，記憶應較其後審判中證述更為清晰鮮明，司法警察製作警詢筆錄時，有提供上訴人與邱致豪之通訊軟體對話紀錄，使邱致豪逐一辨識並分別回答，且就涉及上訴人是否對陳義政等2人販賣毒品之重要事項，已無從再取得相同之供述內容，為證明本件上開部分犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定具有證據能力等旨（見原判決第3至6頁）；復就邱致豪於第一審證述其製作警詢筆錄之時間甚晚，警員一直要求其指控上訴人始得離開等情，認顯不足採信，於理由內予以說明（見原判決第23至24頁）。再觀卷附陳義政109年7月2日及邱致豪同年8月19日之警詢筆錄，陳義政等2人於開始製作筆錄時，均自承意識清楚，詢問結束時亦均稱無受暴力、脅迫等不正訊問，且在筆錄上簽名，筆錄皆採一問一答方式製作，過程中警員均有提示通訊軟體對話紀錄擷圖等資料供其等回憶，筆錄並均記載訊問過程有全程錄音錄影。原審審酌上開警詢陳述時之客觀外在環境及情形，並無影響陳述任意性之情，認具有較為可信之特別情況，合於上述傳聞例外規定而得為證據，自屬於法無違。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以陳義政警詢所述交易過程顯不合常理，邱致豪於警詢之陳述未經具結而無證據能力，且遭警員不正訊問，指摘原判決僅以陳義政等2人於警詢時之記憶較清晰為由，率認有證據能力，有理由不備之違誤等語，自非適法之上訴第三審理由。

五、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可言。又供述證據前後雖稍有差異或彼此不相容，事實審法院並非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。且其認定事實，亦不悉以直接證據為限，既綜合各種直接、間接證據，本於推理作用而為判斷，要無理由不備之違法可指。

㈠原判決依憑上訴人之部分供述，證人陳義政、蘇凱民、張力升、邱致豪（下稱陳義政等4人）之證述，參佐通訊軟體對話紀錄、上訴人之郵局帳戶交易明細、監視器錄影畫面、張力升之尿液檢驗報告及卷內相關證據資料，據以判斷認定上訴人有本件犯行。並敘明：上訴人販賣甲基安非他命之事實，業據陳義政等4人證述明確，並有其等與上訴人間之通訊軟體對話紀錄可佐。參以附表一編號1部分，陳義政與上訴人聯繫完畢後，即將與約定購毒金額相符之款項匯至上訴人帳戶、附表編號2部分，雙方曾就毒品重量不足及金額短少而爭論；蘇凱民透過陳義政與LINE暱稱「藏愛」或「阿伯」之人（均為上訴人）聯繫談妥購毒條件後，確有於約定交易時間下樓，而經監視器攝得畫面；張力升於警詢時，依憑其自己之行動電話LINE對話紀錄，核對警方所提示之上訴人LINE對話內容，逐一說明各次向上訴人購買甲基安非他命之情形甚詳，其於109年8月18日下午3時許向上訴人購得甲基安非他命，旋即施用，嗣經警查獲而於翌日晚間7時許採尿送驗結果，呈安非他命類藥物陽性反應；邱致豪所述如何與上訴人具體聯繫交易內容，其原以市話聯絡，上訴人恐遭監聽而對其制止謾罵等情，確與對話紀錄內容相符，其所稱上訴人以衛生紙包裹毒品之習慣，亦與其他購毒者證述與上訴人交易之情節類似；上訴人並曾於偵查中就販賣甲基安非他命予陳義政、蘇凱民、邱致豪部分為自白等情。如何均得與前揭指證上訴人販賣毒品之證詞相互補強，而足認可採。另針對張力升有別於其向上訴人購買毒品之原先陳述，嗣又提出陳報狀及證稱係向上訴人購買「威而鋼」或「生精片」（壯陽藥），以及邱致豪改證稱係為借、還款而與上訴人聯繫、雙方未有毒品交易、警詢時係配合警員對上訴人指控等節部分，如何因與其等先前所述矛盾，亦與通訊內容所示客觀情事不符，係受上訴人教唆指示而為，或屬事後維護之詞，而均不能採信等情，予以指駁、說明。復就上訴人否認犯罪，所持其於附表一編號1交易之日期前往臺北處理事務，有不在場證明；僅請陳義政幫忙調取毒品、或未見面；其與蘇凱民係合資向他人購毒；與張力升聯繫係出售生精片；係因邱致豪清償欠款始見面等詞之辯解，何以均不足採，敘明論斷所憑理由。所為之論列說明，俱有卷內資料可資佐證，與證據法則無違，未悖於經驗法則與論理法則，亦無理由不備之違法，更非僅憑前揭證人之指證，無補強證據，即為不利於上訴人之認定。上訴意旨以陳義政等4人證述之真實性有疑，且陳義政陳述之交易情形有諸多不合理，張力升歷次之證詞亦屬反覆、混亂而非一致，邱致豪更證稱係遭警員不正訊問，復無其他證據足以補強，原審引為判決有罪之依據，與證據法則有違，亦有理由不備之違法等語。係就原審採證認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明指駁之事項，徒憑己意重為爭執，或持不同之評價，而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

㈡依卷附筆錄，蘇凱民在第一審作證而由辯護人詰問時，雖先否認曾向上訴人購買毒品，對於上訴人是否為其警詢所稱「藏愛」或「阿伯」之人已無記憶等語。惟經審判長提示其警詢陳述與LINE對話紀錄確認後，蘇凱民已就其與上訴人間之毒品交易情形為明確之證述。原審就其供述前後不符部分，予以斟酌、比較，定其取捨後，判決理由僅就採用其中部分證言加以說明，縱未同時說明捨棄不相容之他部分證言之理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，因不影響判決之本旨，究與判決不備理由之違法情形有間。上訴意旨執以指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇