最高法院刑事判決

上訴人

楊森惠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年2月29日第二審判決（112年度上訴字第3157號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30532號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定，上訴人楊森惠有：㈠第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之與綽號「Lin Kai」、「expensive」等成年人及其餘不詳共犯，共同基於意圖營利販賣第二級毒品、及縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級、第四級毒品亦不違反其本意之不確定故意之犯意聯絡，以分工方式販賣如第一審判決附表（下稱附表）一編號1至8所示毒品，並從中賺取各毒品之價差而藉此營利，上訴人因而向「expensive」領得共計新臺幣9萬元之酬勞；㈡事實欄二所載之與「Lin Kai」、「expensive」等人共同基於販賣第二級毒品、縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級、第四級毒品亦不違反其本意之不確定故意之犯意聯絡，於民國111年7月11日上午10時50分許前，由「expensive」以Telegram將超商交貨便編號、收件人姓名及分裝毒品數量傳送至上訴人所持用之本案工作機內，而著手販賣第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之行為。然為警於111年7月11日上午10時50分許，查獲並扣得如附表三編號1至3所示之毒品因而未遂等犯行，因而論其以㈠附表一編號1、3至8部分：共同販賣第二級毒品共7罪，各量處如附表二編號1、3至8所示之刑，並均為沒收（追徵）之宣告；㈡附表一編號2部分：共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，量處如附表二編號2所示之刑，並均為沒收（追徵）之宣告；㈢事實欄二部分：依想像競合犯之例，從一重論其共同販賣第二級毒品未遂罪（一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪），處如附表二編號9所示之刑，並為沒收（銷燬、追徵）之宣告；㈣上開㈠至㈢應執行有期徒刑7年6月。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人於偵查中即坦承全部犯行，深具悔意，且無前科，所為又係最外圍角色，具保後即有正當工作，是因一時經濟困窘才失慮而犯本罪，縱科處最輕本刑，猶嫌過重，原審未依職權傳喚案發時之室友、父親、外祖父母等相關人等查明有無刑法第59條減輕其刑規定之適用，即不予適用該規定，又未充分審酌刑法第57條第1款至第5款、第10款等有利事項為量刑，致量刑過重，有依法應於審判期日調查之證據未予調查、不適用法則及判決不載理由之違法。　惟查：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定及定應執行刑，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑及定應執行刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明第一審依毒品危害防制條例第17條第2項（附表二編號9未遂部分再依刑法第25條第2項）減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，而分別量刑及定刑，尚屬允當，應予維持之理由，並敘明第一審經考量上訴人之犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量處上開減輕後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑等情，並無不當，上訴人於原審主張應依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑等語，均為無理由等旨（見原判決第3至6頁）。核其刑之量定及執行刑之酌定均未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則，或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。又原判決對於上訴人須扶養父親及外祖父母等生活狀況，已納入審酌（見原判決第5頁），並無未予審酌之情事；何況，依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他科刑資料提出或聲請調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第118頁）。原審認上訴人本件量刑及定刑之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 林立華