最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林根巨

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國100年7月29日第一審確定裁定（100年度聲字第1740號裁定；聲請案號：臺灣臺北地方檢察署100年度執聲字第1027號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條、第53條訂有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提；而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件；若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，此有最高法院100年度臺非字第309號判決可稽。二、經查，被告林根巨所犯如原裁定附表編號7所示之偽證罪（即臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23140號案件，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1916號判決有期徒刑8月，於100年2月21日確定），其犯罪時間為98年7月3日。而編號1至5所示各罪裁判確定之日乃98年5月21日，依上述說明，編號7所示之偽證罪係前開裁判確定後所犯之罪，不應與附表所示之其他罪合併定應執行刑。本件原裁定誤將編號7所示之偽證罪與附表所示之其他案件一併定刑，並已於100年8月18日確定在案。揆諸首揭說明，其裁定即有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，諸如裁判確定後另犯他罪，不合數罪併罰之規定，誤為定執行刑，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

㈡非常上訴所指，本件原確定裁定將被告林根巨不合於刑法第50條得合併定執行刑之編號7（犯罪日民國98年7月3日）所示之偽證罪所處之刑，併與編號1至6各罪（編號1至6各罪最早確定之罪及確定日為編號5所示，98年4月10日確定之持有第二級毒品罪，非常上訴意旨誤載該持有第二級毒品罪之確定日為98年5月21日）所處之刑合併定執行刑，有違背法令之情形存在，固非無據，然該定應執行刑結果，尚非不利於被告，且揆諸前開說明，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 林立華