臺灣臺北地方法院99年度訴字第1916號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1916號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林根巨

公設辯護人

沈芳萍律師

被告

黃永富

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23140 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林根巨前於民國82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣士林地方法院以82年度訴字第1375號判決就肅清煙毒條例部分判處有期徒刑3 年，就違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒刑3 年，經臺灣高等法院以83年度上訴字第1548號判決確定；又於83年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以83年度訴字第981 號判決就違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑5 年2 月、7月，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判處有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑6 年，經臺灣高等法院以83年度上訴字第3693號判決撤銷原判決，仍量處有期徒刑5 年2 月、7 月、6 月，及定應執行刑為有期徒刑6 年，嗣經最高法院以83年度上訴字第3693號判決駁回上訴確定，由臺灣高等法院以86年度聲字第46號裁定就上開2 案件之宣告刑定應執行刑為有期徒刑9 年1 月確定；復於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第162 號判決就轉讓禁藥部分判處有期徒刑8 月，就非法吸用化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑8 月，並定應執行有期徒刑1 年確定，經接續執行後，於90年3 月28日假釋付保護管束，並於95年6 月9 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、林根巨與黃永富為朋友，黃永富於94年間起寄住在林根巨位在臺北市○○路○段375 號5 樓住處。林根巨明知仿造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏或持有，竟基於不法寄藏槍、彈之犯意，於95年2 、3 月間某日，在其上開住處，受真實姓名年籍不詳，自稱「李明權」之成年友人所託，為其保管而取得如附表編號1 、2 所示具有殺傷力之仿GLOCK 27型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之仿COLT廠1908 CALIBER25型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號3 所示具有殺傷力之直徑8.86mm金屬彈頭土造子彈7顆（其中2 顆已試射），旋即將之藏置餐廳走道上矮櫃中所設置的暗櫃內，嗣於95年6 月23日13時30分許，為警持本院核發之搜索票前往林根巨上開住處搜索查獲。

三、黃永富明知警方搜索查獲之上開槍、彈為林根巨所藏放，因林根巨要求黃永富代為頂替，而黃永富念及與林根巨之父有木工師徒情誼，竟基於使犯人隱避而頂替之犯意，先於95年6 月23日18時35分許，在臺北市警察局北投分局石牌派出所，接受承辦員警詢問時，冒承其於94年3 月間在新北市○○區○○路某販售模型槍店內，以新臺幣（下同）8,000 元購買掌心雷模型槍、1 萬5,000 元購買克拉克模型槍、6,000元購買2 支槍管後，自94年7 月起至95年5 月上旬止改造而成，及於94年8 月間在臺北市○○區○○街上某舊貨店內以400 元購得銅條改造成子彈，另於95年5 月上旬在臺北市○○區○○街某金紙店以120 元購買鞭炮調配子彈所用之火藥，以隱避林根巨之犯行，頂替其犯罪，繼之於同年月24日6時25分許、同日10時5 分後某時，在臺北市警察局北投分局偵查隊員警詢問時、臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，接續前開意圖使違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯人林根巨隱避而頂替之犯意，仍向警方及檢察官虛偽承認扣案之上開槍彈為其所有，而頂替林根巨為犯人。

四、林根巨明知黃永富並未持有上開改造槍、彈，竟基於偽證之犯意，於98年7 月3 日10時許，在本院就黃永富違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時，以證人身分，於供前具結虛偽證稱「（檢察官問：這個矮櫃裡面是不是有一個暗櫃？）是那天警方來的時候我才知道的，他們拿槍出來的時候我才知道有這個暗櫃。」、「（檢察官問：扣案的克拉克手槍、掌心雷手槍、子彈是誰的？）這是有一個朋友叫『明權』的，說要寄放在我這邊，我不准。」、「（檢察官問：在警方查獲之前，你有沒有看過這兩把手槍跟12顆子彈？）就是在『明權』拿來寄放時，我有看過，以後就沒有，直到警察來才看到。」、「（公設辯護人問：有沒有覺得奇怪，黃永富的槍不是在他的房間內被搜到，而是在餐廳的暗櫃裡？）這我不知道」、「（檢察官問：那在你家放了1 、20年了，你不知道裡面有暗櫃？）那並不是什麼暗櫃，只是在櫃子底下有一塊木板，很容易脫落，所以變成像一個夾層一樣，因為裡面是中空的，我確實不知道裡面有這個夾層。」、「（檢察官問：那他（即黃永富）有說那是『明權』拿來寄放的嗎？）送法院後交保，我回去就有問他為什麼家裡會放槍跟子彈，他就告訴我說是『明權』的，我就告訴他說『明權』之前也有要找我寄放」等不實陳述，欲證明查獲之槍、彈為黃永富受「明權」之託寄藏於其住處，而於法院審理時，就上開於案情有重要關係之事項，虛偽陳述，足使法院有陷於錯誤而產生誤判之危險。嗣因臺灣高等法院審理結果發覺有異，經臺灣臺北地方法院檢察署另行偵查，始循線查悉上情

五、案經臺灣高等法院檢察署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告林根巨、黃永富於99年9 月28日偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，且經證人即員警邵元孝於本院審理時證稱在被告林根巨住處搜索查獲扣案槍彈一情屬實，並有扣押筆錄、扣押目錄、臺北市政府警察局北投分局石牌派出所95年6 月23日被告黃永富調查筆錄、臺北市政府警察局北投分局偵查隊95年6 月24日被告黃永富調查筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署95年6 月24日訊問筆錄、本院98年7 月3 日被告林根巨結證之審理筆錄、證人結文各1份、被告林根巨住處搜索照片20張附卷可稽（95年度偵字第14023 號卷第12頁至第18頁、第21頁至第23頁、第36頁至第38頁、第40頁、第41頁、第48頁至第67頁、第85頁、第86頁、99年度他字第7345號卷第42頁、第43頁、本院98年度訴緝字第76號卷第95頁至第101 頁、本院卷第42頁反面、第56頁、第57頁），且有如附表所示之仿GLOCK 27型改造手槍、仿COLT廠1908 CALIBER25型改造手槍、土造子彈7 顆扣案可佐。而扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：送鑑改造克拉克手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿GLOCK 27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造掌心雷手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿COLT廠1908 CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈7 顆，認均係土造子彈，具直徑8.86mm金屬彈頭，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年8 月2 日刑鑑字第0950094919號槍彈鑑定書及照片10張附卷可憑（95年度偵字第14023 號卷第94頁至第98頁），足徵被告林根巨、黃永富之自白與事實相符，應堪採為認定事實之證據。本件被告林根巨未經許可寄藏槍、彈及偽證犯行，被告黃永富頂替犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、查被告林根巨、黃永富行為後，94年2 月2 日公布修正之刑法部分條文，業於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑部分，不包括易刑處分在內，有關易科罰金、易服勞役部分，仍應比較新舊法規定，分別適用最有利於行為人之法律，依刑法第2 條第1 項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台上字第2790號判決要旨、96年11月28日臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第4 號參照）。經查：

㈠就刑法第33條第5 款法定罰金刑最低刑度之變更：本件被告黃永富犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1日修正公布施行前之規定較有利於被告黃永富，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。

㈡關於徒刑易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即以銀元300 元（即新臺幣900 元）折算為1 日。惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告黃永富。

㈢關於罰金易服勞役之折算標準，依修正前刑法第42條第2 項規定「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告林根巨依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日；然修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1日。」，經比較新舊法結果，以修正後之規定，較有利於被告林根巨。

㈣綜上，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件經綜合比較新、舊法之適用結果，適用修正後刑法並未較有利於被告黃永富，依現行刑法第2 條第1 項前段之規定，被告黃永富部分，自應整體適用修正前刑法之有關規定。至於被告林根巨部分，因其所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，併科新臺幣700 萬元以下罰金，罰金易服勞役折算標準以修正後刑法規定對被告林根巨較為有利，依前揭說明，罰金易服勞役折算標準則應適用現行刑法。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有；復按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。（最高法院97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3461號判決意旨參照）。另按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立，最高法院71年台上字第8127號著有判例。

㈡核被告林根巨就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，就犯罪事實所為，係犯刑法第168 條偽證罪，被告黃永富就犯罪事實所為，係犯刑法第164 條第2 項頂替罪。

㈢又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。被告林根巨於同一時、地寄藏如附表一編號1 至3 所示所示之改造槍枝、子彈，揆諸前開判決意旨，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

㈣被告黃永富於警詢、偵訊時，先後3 次為不實之陳述，而為頂替被告林根巨之行為；然其客觀上3 次之頂替行為，既均基於相同之犯罪目的而接續為之，具有時空因素之緊密關聯性，且在同一案件之訴訟程序進行中，所侵害者亦為單一之國家法益，其所犯之頂替罪屬接續犯，應以單純一罪論，最高法院72年台上字第3311號判例著有明文。

㈤被告林根巨有如犯罪事實所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（最高法院89年度台上字第392 號判決意旨參照）。

㈥爰審酌被告林根巨前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，素行不佳，復寄藏具殺傷力之改造槍枝2 枝、子彈7 顆，數量不少，對社會治安構成潛在危險，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、寄藏具有殺傷力改造槍、彈之數量、期間、所生危害程度，犯後於警詢、偵查及被告黃永富違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時，就寄藏槍彈犯行均矢口否認，並於偵查中供前具結後，就案情重要事項為虛偽之證言，對國家司法查緝真正人犯之正確性產生重大危害，迨被告黃永富坦承頂替後，仍飾詞否認寄藏槍彈犯行，至被告黃永富就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件獲判無罪確定後，始坦承犯行，造成司法資源無謂浪費，所為誠屬不該，惟終能於本案偵查時自白犯行，尚知悔悟；被告黃永富意圖使真正犯人林根巨隱避而頂替，妨礙偵查機關查緝、追訴犯罪嫌疑人，惟於該案裁判確定前供出上情，併斟酌其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林根巨所處有期徒刑部分，定其應執行之刑，併就罰金部分，諭知罰金易服勞役之折算標準，被告黃永富所處有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告黃永富上開犯罪時間在96年4 月24日以前，於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應予減其刑2 分之1 ，並再諭知易科罰金之折算標準。

㈦扣案如附表編號1 、2 所示之具殺傷力改造手槍2 枝、編號3 至之土造子彈共計5 顆，經鑑定具有殺傷力，業如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。至扣案具殺傷力之具直徑8.86mm金屬彈頭土造子彈2 顆，經鑑驗試射而僅餘彈頭、彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，均不再具有殺傷力，已非違禁物，另編號4 所示之土造子彈5 顆，並不具有殺傷力，本非屬違禁物，均不另為沒收之諭知。另扣案之拋光機、砂輪機、電鑽、老虎夾各1 台、銼刀1 支、鱷魚鉗2 支、尖嘴鉗3 支、砂輪片2 片、鑽頭5 支等物，雖在被告林根巨住處查獲，惟無證據證明與被告林根巨寄藏槍枝犯行具有關連性，亦不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第164 條第1 項、第2 項、第168 條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、（修正前）第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蒲心智到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 彭慶文