臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第76號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　98年度訴緝字第76號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14023號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○自民國95年4 月間起，因工作關係借住於乙○○（未據起訴）位於台北市○○區○○路二段375 號5 樓之住所，與乙○○共居一處，詎明知依槍砲彈藥刀械管制條例規定，未經許可不得持有槍枝、子彈，而乙○○竟接受友人「甲○○」寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造克拉克手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、改造掌心雷手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈12顆（直徑8.86MM金屬彈頭之子彈7 顆、直徑6.87M M 金屬彈頭之子彈5 顆），並置放於該住宅餐廳走道矮櫃抽屜夾層中，竟於95年6 月20日，基於共同之犯意聯絡，持取乙○○所持有之槍枝、子彈予以把玩，而以明示之意思與乙○○共同持有之。嗣於95年6 月23日下午1 時30分許，為警持法官核發之搜索票前往該處搜索後查獲，並扣得上開改造手槍2 支、改造子彈12顆。嗣經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，改造手槍2 支均具有殺傷力；直徑8.86MM金屬彈頭子彈7顆，經試射2 顆，認為該7 顆均具有殺傷力；直徑6.87M M金屬彈頭子彈5 顆，經試射2 顆，認為雖可擊發，惟動能甚微，該5 顆均不具殺傷力，始揭上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有罪部分（持有槍、彈）：

㈠上揭持有槍枝、子彈為警查獲之事實，訊據被告戊○○於本院審理終結前供認不諱，且被告於95年6 月20日晚間約9 時許，曾在其住所把玩槍枝，業經證人乙○○於警詢中證述明確（參見95年度偵字第14023 號卷第26頁，乙○○警詢筆錄），是被告係自95年6 月20日起，即已明知該住宅中置有乙○○因寄藏而持有槍枝、子彈，然仍持以把玩，是渠係在明知乙○○有違法之行為與事實後，卻仍基於共同持有之犯意予以把玩，堪謂對乙○○之違法行為有積極之認識，仍以把玩之行為予以積極認可與同意，其與證人乙○○間業已有共同持有犯行，事證明確，且堪認其於本院審理終結前之自白與事實相符。而扣案之改造手槍2 支、子彈12顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中1 支為改造克拉克手槍（含彈匣、槍枝管制編號：0000000 000 號），另1 支為改造掌心雷手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），嗣經鑑定結果，認為均具有殺傷力；至於子彈12顆，其中直徑8. 86MM 金屬彈頭子彈7 顆，經試射2 顆，認為均具有殺傷力；直徑6.87MM金屬彈頭子彈5 顆，經試射2 顆，認為雖可擊發，惟動能甚微，均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年8 月2 日槍彈鑑定報告書乙紙附卷可稽，堪證上開改造手槍2 支及直徑8.86MM金屬彈頭子彈7 顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝、子彈甚明。是被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之不法持有可供發射子彈之槍枝與同條例第12條第4 項之持有子彈犯行，均洵堪認定。

㈡次查，本件公訴意旨原係以被告改造槍枝行為予以起訴（「改造」行為當然包含「持有」），並依被告與證人乙○○二人於警詢、偵查中之供詞，對證人乙○○另為不起訴處分。然除被告有關改造犯行嗣經本院審理後認為仍有疑義外（詳如後述），至於有關持有槍、彈部分，被告雖於偵查期間供認係單獨持有，惟於審理中已供承；查獲之槍、彈一開始並非伊所寄藏，而是證人乙○○經友人「甲○○」委託藏放。當時係因乙○○與伊同被警員帶至派出所作筆錄時，一再請求伊出面頂罪，而伊見乙○○之父（亦為被告之木工師傅）當時因病住院，基於同情始願意替乙○○擔罪故逕承認係伊持有，惟後來發現乙○○完全未盡孝道，伊深感不恥，故不願意再為其繼續單獨頂罪而想說實話等語。經查：

⒈被告確實長期居住於證人乙○○之住所，且與證人乙○○皆從事木工，並同以證人乙○○之父為師，不論其生活與工作均與證人乙○○密不可分。而二人亦均有吸食毒品之前科紀錄與習慣，查獲當時，除扣案之槍枝、子彈外，亦同時伴隨扣得相當之毒品與吸食器等物，有搜索扣押筆錄附卷可憑，是證被告與證人二者確實關係匪淺，甚至情同手足，此參酌證人乙○○警詢中亦證稱：「因我與被告情同手足，故他常住在我家…」等語即明。是被告與證人間既無任何仇怨，且有深厚情誼，若非其上開指述確屬事實，焉有可能於審理中為與前完全相反之供詞？是事必有因，被告之陳述顯有重新詳予審酌之必要。

⒉次查，本件查獲槍枝、子彈之處所本即為證人乙○○之住所，被告僅是暫時居住，且藏置之處，又係在該住宅餐廳走道之矮櫃抽屜夾層中，為二人每日生活必經之處，又為開放之公共空間，且依被告與證人乙○○二人審理中之證述，該矮櫃抽屜夾層甚至極易脫落，是該槍枝、子彈放置於該處極易遭家人發覺，若非彼此間均屬至親，無虞告密，焉有可能不另尋更隱密之處妥善藏放，竟而恣意放置於此觸目可及之處，甚至隨手可取之理？而該槍、彈若係單純只有被告持有並接受寄藏，則證人乙○○為該住宅之真正主人，又何有可能對此近在咫尺之處所諉為不知而遽予卸責？況依證人乙○○之供述，伊係在95年6 月20日晚間約9 時許，在其住所目睹被告在把玩槍枝云云，則基於家主權，何以不於當時嚴格阻止？尤以被告所指稱之「甲○○」，雖因其姓名只有音譯，而無從確知其真實身分予以傳喚查證，然依被告與證人乙○○二人於審理中之供述綜合觀察，堪證尚非被告憑空捏造，而係確有其人，此參考證人乙○○於本院審理中供述：該槍枝、子彈在此之前，即曾經由「甲○○」帶至其家中請其保管而經其嚴詞拒絕等語及在警詢中亦供稱：「甲○○確曾拿2 支槍枝找我寄藏，但經我拒絕…」等語即明。是證人乙○○對「甲○○」曾持槍枝予以寄藏乙節既未完全否認，尤證被告所述當非空穴來風，而係有相當根據。衡酌事理，「甲○○」本係證人乙○○之友人，與乙○○較熟稔，被告雖亦認識甲○○，然係經由乙○○介紹而認識，相處時間亦較短（對此證人乙○○亦不否認），從而依彼二人與甲○○間之關係而言，又焉有可能於乙○○嚴詞拒絕後，反由關係較生疏之被告替甲○○寄藏之理？最後再參酌查獲之警員丙○○在本院審理中具結證稱：查獲當天，證人乙○○原本在家中即承認槍枝是他的，但到派出所後，就與被告戊○○坐在一起，「他們兩個人自己先在那邊討論說誰要負責，後來戊○○說他要幫乙○○擔，我有跟戊○○說不行，這個罪很重耶，但戊○○說沒關係，他們兩個就說我們怎麼說你就怎麼打（指筆錄），我也只能根據他們說的來打。…戊○○只是暫住而已，而查到的地方是夾層，暫住的人怎麼會知道。而且戊○○當時有施用毒品，我們判斷那時候毒品可能也是乙○○給他的，所以他應該是受制於毒品（才會主動承擔）…」等語以觀，被告供稱證人乙○○係於派出所請求伊承擔乙節，亦屬非虛，否則警員與該二人均素昧平生，何有故意為有利於被告證詞之必要？是證人乙○○若非本案真正之受甲○○寄藏之人，何以一開始於查獲之初要承認係持有人？又何必於警詢前要與被告二人互相討論由誰承擔一事？從而，綜合上述，本件被告指述槍枝於寄藏之初，是由乙○○所為，被告只是事後知悉並參與乙節，較符情理，應堪採信。惟此部分事實之認定，與檢察官起訴認定之事實，雖略有出入，然就被告仍已犯持有槍枝、子彈罪部分並無不同，只是起訴犯罪事實之擴張與共犯結構關係之改變而已，對本院認定被告有罪尚無影響。又被告本身確已犯持有槍、彈罪，故縱曾與證人乙○○討論「頂罪」云云，其實係被告對本件犯罪事實有所誤解，亦毋庸另論「頂替」罪，均附此敘明。

二、不另為無罪之諭知部分（製造槍、彈）：公訴意旨認為被告除持有槍枝、子彈外，併涉改造槍枝、子彈之嫌，無非係以被告前於警詢、偵查中之供述為論據。然查，被告之自白雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若自白顯有疑義，而審理事實審之法院，就其職權調查所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。又所謂必要之證據，係指除自本身外，其他足以積極證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但仍須以補強證據與自白之相互利用，足以使犯罪事實獲得確信者，始足以當之，最高法院18年上字第1087號、74年台覆字第10號，分別著有判例。被告雖於警詢、偵查時曾供認扣案之槍枝、子彈均係由伊改造云云，然於本院審理期間，被告業已堅決否認有改造之行為，辯稱：當時是因為同時遭查獲持有毒品與槍枝、子彈，故心緒甚為紊亂，又因平常有施用毒品之習慣，頭腦因吸毒而難辨輕重，警員又持查獲之砂輪機、鑽頭…等物一再逼問說就是改造槍、彈之工具云云，伊雖辯稱其實是平常做木工之工具，警察仍不肯相信，故想既然已經被查獲，就都承認無妨，事後才知問題嚴重，故必須說出實話，伊確實並未改造等語。經查，改造槍枝、子彈並非一般人輕易可為，不僅需要專業之知識與技術，且需要有堪供改造槍、彈之專業使用之精密工具，始可能克盡其功。然被告僅有國中肄業，依其教育程度非高，而參考其犯罪前科，亦無何曾參與製造槍枝、子彈之不良紀錄，難謂其有改造之經驗；又被告之專業係在木工，與改造槍枝、子彈通常所需要之機械專長也有所不符。另依扣案之工具觀察，本件所扣得之工具如砂輪機、砂輪片、拋光機、電鑽、鑽頭、老虎夾、銼刀、鯉魚鉗、尖嘴鉗等物，經查均屬一般木工常用之器具，功能甚為簡單，反而諸如製造槍枝、子彈一般必須之基本配備，如車床、砂紙、十字鉗、一字鉗等物則均付之闕如。而一般製造槍枝、彈藥，於查獲時通常多伴有改造槍枝、子彈之半成品或相關原料、器材等扣案，諸如槍管、火藥、彈頭、彈殼、彈簧、撞針、來令片、抓子勾…等，惟本案於搜索當時除上開木工器具外，別無任何其他相關物品扣案，是本件除被告警詢、偵查之自白外，其餘並無任何積極證據證明被告確有改造槍、彈犯行，揆諸前揭說明，自難逕以改造罪論處，惟因此部分與上述論罪部分，有實質上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

三、法律之比較適用：查刑法於94年1 月7 日修正通過，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行（其中第2 條、第33條均經修正）。本件被告之犯罪行為係在95年6 月23日經查獲而終止，其犯行係在刑法修正前所為。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條 本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。且本於法律之適用不得割裂，須一體適用之原則，本件被告等之行為既係在刑法修正實施前所為，即均應適用修正前之刑法（含連續犯、牽連犯）予以論罪科刑。經查：

㈠共同正犯：按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934 號判決參照）。查本案被告與未經起訴之乙○○2 人依本案之犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。

㈡罰金刑之修正：按刑法總則有關罰金刑之規定，依95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3 元），提高為新臺幣1,000 元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告二人行為時之舊法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定，予以論處。

四、核被告戊○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管即屬持有，而持有係行為之繼續，故被告於共犯乙○○接受他人寄藏槍、彈後之持有槍、彈行為繼續中，以共犯之認識與故意共同持有，渠與共犯乙○○二人間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告以一行為同時犯未經許可持有具有殺傷力改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨原認被告涉犯製造槍枝、子彈罪，惟經本院審理後認為犯嫌不足，尚不應逕以製造罪論處有如前述，並就製造部分，不另為無罪之諭知。末按被告戊○○之犯罪係迄95年6 月23日遭查獲而終止，其行為時間係在96年4月24日以前，惟其所犯罪名與宣告刑，依「中華民國96年罪犯減刑條例」第3 條第4 款規定，尚不得依該條例減輕其刑。爰審酌被告於本件先於警詢、偵查中，先以不實之供詞意圖為共犯乙○○脫罪，嗣在審理中始吐露真相，浪費訴訟資源甚鉅，惟念被告前係昧於私情，致一時失慮，事後終能坦承犯行，態度尚佳，且持有槍枝、子彈之時間甚短，即遭查獲，其犯罪之危險性與損害社會之法益較屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，是依本件被告行為時之易服勞役折算標準，本應以銀元1 百元以上3 百元以下折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，以新臺幣3 百元以上9 百元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年」。比較修正前後之易服勞役折算標準，應依修正後之刑法第42條第3 項之規定諭知易服勞役之標準對被告較為有利，故本判決主文宣告併科罰金部分，應依修正後之刑法第42條第3 項規定諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造克拉克手槍、改造掌心雷手槍（均含彈匣）及直徑8.86MM金屬彈頭子彈經試射2 顆後剩餘5 顆，既經認為均具殺傷力，即均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收（扣案子彈原有12顆，其中7 顆直徑8.86MM金屬彈頭子彈，其中2 顆既經試射，已失殺傷力；另5 顆直徑6.87MM金屬彈頭子彈經試射認為均不具殺傷力，即均非違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，修正前刑法第28條、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官鄧巧羚到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事第十二庭

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意 圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。