最高法院刑事判決

上訴人

張哲維

選任辯護人

江信賢律師

鄭安妤律師

蔡麗珠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月12日第二審判決（112年度上訴字第754號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第20534號、112年度偵字第4685號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人張哲維有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人已向承辦警員供出其第二級毒品大麻之來源為自稱「Michacl Jordan」之男子，且雙方係以手機通訊軟體TELEGRAM聯繫。惟警方未對上訴人所使用之TELEGRAM相關聯繫資料為調查，因而未查獲「Michacl Jordan」，不應歸責於上訴人。原判決逕認上訴人不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，有調查職責未盡之違法。

㈡上訴人自始即自白犯行，犯後態度良好；上訴人需要扶養2名未成年之子女及罹癌之父親，有情輕法重、堪予憫恕之情狀，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未酌量減輕其刑，復未詳予審酌刑法第57條所列各款量刑輕重審酌事項，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。

四、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。又法院非屬調查或偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，向調查或偵查機關查詢被告是否符合上開減免其刑之規定，以資審認，自難指有調查職責未盡之違法。原判決說明：上訴人（即被告）雖供出其毒品上游來源為「Michacl Jordan」，惟並未經查獲等情，有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊民國112年12月6日保三貳警偵字第0000000000號函在卷可稽，不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定等旨。原判決未依上開規定減免其刑，自難指為有調查職責未盡之違法。上訴意旨泛言指摘：原判決認定上訴人不符上述減免其刑規定違法等語，自非適法之上訴第三審理由。至於上訴人所供其毒品上手「Michacl Jordan」，倘經調查、偵查後，符合前揭減輕或免除其刑規定，可依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，附此敘明。

㈡刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又量刑之輕重，為法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。原判決說明：上訴人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪（法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），審酌上訴人販賣未遂之大麻數量、價額非微，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑，若科以減輕其刑後之最低法定刑，無情輕法重情形，於客觀上實不足以引起一般之同情，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。至上訴意旨所指，上訴人承認犯行等犯罪後態度及家庭生活、經濟狀況等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情或堪予憫恕之情狀。原判決未予酌減其刑，依上開說明，自無違法可指。原判決說明：第一審依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，遞予減輕其刑，並審酌上訴人販賣未遂之大麻數量、價額非微及其家庭生活狀況等一切情狀，處有期徒刑3年，尚稱妥適之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列量刑輕重審酌事項，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重，違反罪刑相當、比例原則云云，洵非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。揆諸首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑