最高法院刑事判決

上訴人

黃偉業

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月13日第二審判決（112年度上訴字第5233號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第21513號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以第一審所認定上訴人黃偉業有如第一審判決事實欄所載之三人以上共同詐欺取財犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑所為第二審之上訴，已敘述第一審之量刑，並無違誤，應予維持之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)原判決僅說明所謂詐欺集團成員有上訴人及「小偉」，而無第三人，尚不足以證明實行詐欺之正犯有三人以上。原判決遽認上訴人係參與犯罪組織，且係犯三人以上共同詐欺取財罪，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。

(二)上訴人僅單純將其所有之銀行帳號交付「小偉」，並依「小偉」指示將匯入之款項提出，再匯入「小偉」所指示之帳戶，上訴人並無與「小偉」等人共犯詐欺罪之犯意。原判決遽認上訴人為共同正犯，而非幫助犯，有適用法則不當之違誤。

(三)上訴人前經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）112年度原訴字第5號判決判處有期徒刑1年1月，併宣告緩刑3年，與本件係同一案件，上訴人仍合於宣告緩刑之要件。原判決未宣告緩刑，有適用法則不當之違法。

四、惟按：

(一)刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴權人得明示僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。原判決說明：上訴人係明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名。依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑進行審理，其他部分則非審理範圍等旨。又上訴人及其辯護人於原審審理時，已一致陳稱：僅就第一審判決之量刑上訴等語(見原審卷第54、55、59、76頁)，此部分上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此審理範圍所為之論敘說明，有何違背法令之情形，而僅空泛指稱，原審認為上訴人僅就量刑一部上訴係斷章取義，以及原判決所認定之犯罪事實及所犯罪名違誤等節，與法律所規定得上訴第三審之合法理由，不相適合。

(二)依據刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判「確定」者而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告確定，即不得於後案宣告緩刑。又前受有期徒刑之宣告確定，縱然係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑，亦無第74條第1項第2款之適用。原判決說明：上訴人前因犯三人以上共同詐欺取財罪，經臺北地院112年度原訴字第5號判決判處有期徒刑1年1月，緩刑3年，並應於判決確定日起1年内，向公庫支付新臺幣8萬元確定，緩刑期間為112年6月27日起至115年6月26日止。本件所處有期徒刑，無從依刑法第74條第1項規定宣告緩刑之旨，自屬適法有據。此部分上訴意旨仍徒憑己意，任意指稱：原判決未宣告緩刑違法等語，顯係誤解法律規定，並非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑