最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

蘇辰明

李朝銘

上列上訴人因被告等加重詐欺案件，對於臺灣高等法院中華民國113年4月23日第二審確定判決（112年度上訴字第3029號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第2193、12123、13902、15205、15206、15207、15208、15209號)，認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按『犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。』『受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。』『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：…三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、…。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』刑法第41條第1項、第3項及第50條分別定有明文。是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須依受刑人請求，始得定應執行刑；倘未經受刑人請求，於判決中逕予定執行刑，致剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，於判決確定後仍應予非常上訴救濟，始足以保障被告之利益。二、經查，被告蘇辰明於原判決附表A所犯16罪，其中編號1至編號15之三人以上共同詐欺取財等15罪之宣告刑均逾6月，屬不得易科罰金之罪，而編號16之三人以上共同詐欺取財未遂罪之宣告刑為有期徒刑6月，雖不得易科罰金，然屬得易服社會勞動之罪；被告李朝銘於原判決附表A所犯9罪，其中編號8至編號15之三人以上共同詐欺取財等8罪之宣告刑均逾6月，均屬不得易科罰金之罪，而編號16之三人以上共同詐欺取財未遂罪之宣告刑為有期徒刑6月，雖不得易科罰金，亦屬得易服社會勞動之罪。則依刑法第50條第1項但書第3款及第2項之規定，被告等所犯附表A編號16之罪之宣告刑，若欲與渠等附表A所犯其餘各罪之宣告刑合併定刑，應於判決確定後，由被告請求檢察官向法院聲請定應執行刑，始為適法，而非得由法院於判決中逕為定刑。然本案第一審法院未待判決確定，即於判決中逕對被告2人所犯上開得易服社會勞動與不得易科罰金之罪，各定應執行有期徒刑1年10月、1年4月。原判決不察，復維持第一審判決而駁回上訴。雖被告等均受緩刑宣告確定，然若發生緩刑之宣告經撤銷，法院將附表A編號16得易服社會勞動之罪與其餘不得易科罰金之罪合併定刑之結果，各罪之宣告刑已因定刑而無從獨立分割，將導致剝奪被告對附表A編號16之罪聲請易服社會勞動之權利，自有適用法則不當之違背法令，且對被告明顯不利。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪(第1項)。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之(第2項)，刑法第50條亦有明文。前開是否請求檢察官聲請定刑之選擇權係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚且不得行使，倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須於執行時，先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑。

參、卷查被告蘇辰明、李朝銘（下稱被告2人）因加重詐欺案件，經臺灣士林地方法院以111年度金訴字第556號判決，分別判處蘇辰明如其附表甲編號(下稱編號)1至16；李朝銘如編號9至16所示之各罪刑，並定其等之應執行刑，嗣經臺灣高等法院以112年度上訴字第3029號判決(下稱原判決)駁回檢察官就該部分之第二審上訴確定。被告2人所犯上開各罪刑，其中編號16所示之三人以上共同詐欺取財未遂罪之宣告刑，均為有期徒刑6月，雖不得易科罰金，然得易服社會勞動；其餘編號所示之罪之宣告刑，則均不得易科罰金及易服社會勞動。依上開規定，非於執行時經受刑人之請求，不得就上開之罪併合處罰，乃第一審判決逕就被告2人所犯上開各罪刑，分別合併定應執行刑為有期徒刑1年10月、1年4月，原審未察，仍予維持，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告2人不利，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告2人所定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇