最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

謝煜彬

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國113年5月15日第二審確定判決（113年度原上訴字第33號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17336、18647、21109、22565、23498、24988、24991、26033、27547、27776、27859、29946、30818、30819、31483、31784、32077、32544、32563、32570、32814號、109年度偵字第173、523、611、2564、2699、4732、4738、5576、5577號；追加起訴案號：同署108年度偵字第20221、23069、23655、26038、28517、28605、31893、31899、32030號、109年度偵字第7111、12207、12208、17400、18613、20521、27352、33899號、110年度偵字第3080、3224號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。二、經查，本案臺灣桃園地方法院109年度訴字第773、840、761號、110年度訴字第854號、109年度原訴字第48號、109年度原金訴字第8號刑事判決（下稱第一審判決），判決受刑人謝煜彬犯三人以上共同詐欺取財罪，共6罪，各處有期徒刑1年3月（1次）、1年2月（3次）、1年1月（2次），又犯幫助洗錢罪，處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣5千元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日（即附表壹編號30、41、42、43、45、50及附表參，共7罪），不得易科罰金部分應執行有期徒刑2年8月。受刑人就上開判決刑度部分提起上訴，臺灣高等法院以113年度原上訴字第33號刑事判決（下稱原判決），撤銷第一審判決關於受刑人所犯附表壹編號42、43號三人以上共同詐欺取財2罪所示刑（各處1年2月及1年3月）之部分，改宣告各處有期徒刑1年1月，其餘部分（即第一審判決附表壹編號30、41、45、50及附表參，共5罪之刑）上訴駁回，並就上述撤銷改判部分（2罪之刑）及上訴駁回部分（5罪之刑），定應執行有期徒刑2年5月確定（詳原判決書第11頁第11行至24行「被告謝煜彬前揭撤銷改判及上訴駁回所犯各罪所處之刑，符合數罪併罰之要件…爰酌定其應執行之刑如主文第4項所示」）。三、惟按，『犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。』『受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。』『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：…三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、…。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』刑法第41條第1項本文、同條第3項及第50條分別定有明文。經查，受刑人於本案確定判決所犯7罪刑，其中三人以上共同詐欺取財共6罪之宣告刑均逾6月，屬不得易科罰金之罪，而幫助洗錢罪部分之宣告刑，有期徒刑部分為3月，雖不得易科罰金，然屬得易服社會勞動之罪。則依刑法第50條第1項但書第3款及第2項之規定，受刑人所犯幫助洗錢罪之宣告刑，若欲與其所犯三人以上共同詐欺取財6罪之宣告刑合併定刑，應於判決確定後，由受刑人請求檢察官向法院聲請定應執行刑，始為適法，而非得由法院於判決中逕為定刑。然本案確定判決逕對受刑人所犯上開得易服社會勞動與不得易科罰金之罪刑，定應執行有期徒刑2年5月，自有判決不適用法則之違背法令，且上開7罪之宣告刑已因定刑而無從獨立分割，將導致受刑人就幫助洗錢罪部分，無請求易服社會勞動而免予入監執行之機會，自屬不利於受刑人。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書所列各款之情形者，被告如依同條第2項規定請求檢察官就其所犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併聲請定其應執行刑，將喪失其原得易刑處分之利益，造成原得易刑處分之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，故該選擇權乃專屬被告於執行時始得向檢察官行使之權利，以確保被告能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使，否則將使罪責失衡而不利於被告。從而，案件尚在法院審理時，被告對於被訴之數個犯罪事實是否成立犯罪，及如若有罪，各罪之宣告刑如何，皆無從知悉，尚難認其已獲取充分資訊，而得以有效行使刑法第50條第2項之選擇權。倘法院於審判中逕將被告所犯刑法第50條第1項但書各款所列各罪所處有期徒刑合併定其應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，且不利於被告，此為本院最近統一之見解。

㈡經查，被告謝煜彬因加重詐欺等罪案件，經原判決撤銷臺灣桃園地方法院（下稱第一審）關於被告如其附表壹編號42、43所處之刑部分之判決，改判均量處有期徒刑1年1月；維持第一審關於被告如其附表壹編號30、41、45、50、其附表參所處之刑部分之判決，駁回被告明示僅就此量刑一部在第二審之上訴，並就撤銷改判及駁回上訴所處之有期徒刑，合併定其應執行刑確定。然原判決維持第一審附表壹編號30所處之有期徒刑3月，依刑法第41條第3項規定，得聲請易服社會勞動，其餘合併定應執行各罪所處之有期徒刑（原判決維持第一審附表壹編號41、45、50、附表參所處之刑及撤銷第一審附表壹編號42、43所處之刑而改判部分）分別為有期徒刑1年2月、1年3月、1年2月、1年2月、1年1月、1年1月，均屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪。依前揭說明，原判決不得就被告所犯上開各罪合併定其應執行刑。原判決逕予合併定應執行刑，有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑