最高法院刑事判決

上訴人

林佳樺

選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年2月19日第二審判決（113年度原金上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36552、36859、36861、39329、44906號，111年度少連偵字第459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林佳樺有如原判決犯罪事實欄所載違反組織犯罪防制條例、加重詐欺、洗錢等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處如其附表(下稱附表)四編號1所示共同犯指揮犯罪組織罪刑、附表四編號2至35所示犯三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺)34罪刑，並定應執行刑及為沒收宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認指揮犯罪組織部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資復按。

三、上訴意旨略稱：(一）參與犯罪組織與指揮犯罪組織，在客觀行為態樣及主觀犯意上有別，原判決認定其基於參與犯罪組織犯意加入本案車手集團，然接續與同案被告郭柏彥(綽號多多，由第一審通緝中)基於指揮犯罪組織之犯意聯絡，共同負責指揮車手收取贓款等情，卻未說明認定其係何時由參與變易為指揮之客觀行為與主觀犯意之理由，有理由不備及理由矛盾之違法。

(二）原判決認定本案犯罪組織之車手集團(下稱車手集團)在通訊軟體Telegram (下稱飛機軟體)之「今日作業」群組(下稱「今日作業」群組)中使用暱稱「順利」之人，一方面說明郭柏彥使用「順利」或「招財」之暱稱指揮集團成員收取贓款，又說明其使用「順利」暱稱對集團成員下達指令以指導提領或轉交詐欺贓款等事項，就何人為暱稱「順利」之人之認定，有理由矛盾之違法。

(三)鄭穎、陳盛弘、沈岳樑之證述，均僅述及「順利」是Telegram暱稱，不知背後使用手機之人，無法確認其就是「順利」，而郭柏彥於第一審證述：「今日作業」群組之「順利」、「招財」、「多多」暱稱都是伊使用，上訴人未使用「順利」之暱稱等語，郭柏彥應無獨攬發起、指揮車手集團重罪而迴護之動機，此一證述應屬可採，可見本案並無證據足認其有招募鄭穎、何人韋或指揮本案車手集團成員。

(四)鄭穎證述其係經由戴逸威介紹給「順利」、何人韋證述其係經由廖士和之招募加入車手集團，均未述及係由上訴人招募而加入車手集團，原判決依其2人之證述，認定2人係上訴人招募加入車手集團，有理由矛盾、證據調查未盡之違法。

(五)原判決說明由其身上扣案之IPHONE 13 PRO手機(含門號0000000000號SIM卡)，雖經鑑識而查無其與本案車手集團成員之通話紀錄，但其於查獲前有餘裕時間將其與車手集團聯絡之相關資訊刪除而不採為於其有利之證據等旨，惟上開手機通話紀錄縱予刪除，似仍可以還原鑑識之程序予以驗真，原審就此並未調查，遽行判決，有證據調查未盡及理由矛盾之違法。

(六)原判決所科處之宣告刑與執行刑，相較於第一審僅些微減輕刑度，所為量刑過重而有違反罪刑相當與比例原則等語。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人前揭各犯行，係綜合上訴人之部分自白及不利於己之供述、證人郭柏彥、陳盛弘、鄭穎、黃念祖、沈岳樑、何人韋之陳述、如附表二「卷證資料名稱及卷宗頁次」欄所示之供述及非供述證據、如附表三「提領人」欄所示車手集團成員之證述、相關之監視器影像、翻拍照片、特徵比對照片及指認照片、扣押筆錄、相關「今日作業」群組之個人帳號首頁、對話紀錄截圖、撥打語音電話、傳送訊息、貼圖畫面翻拍照片、扣案IPHONE 13 PRO手機(含門號0000000000號SIM卡)等，酌以其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷；並敘明警方係由車手豐佳綉、陳盛弘手機內飛機軟體之「今日作業」群組，發覺群組中有暱稱「順利」之人，上訴人即「順利」暱稱之人，其於參與車手集團之犯罪組織之「行為繼續中」，本於便利該組織運作之同一目的，以親自招攬或面試之方式，招募陳盛弘、沈岳樑、黃念祖、鄭穎、何人韋等5人加入車手集團，並透過「今日作業」群組內「順利」之暱稱，對車手集團內成員下達指令，指導如何提領或轉交詐欺贓款等工作事項，而共同與車手集團發起人郭柏彥負責指揮集團成員關於收取、轉交贓款等特定任務之實現，所為該當刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺、(修正後)組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織及洗錢防制法第19條後段之一般洗錢等罪構成要件之理由綦詳；復本於證據取捨職權之行使，就郭柏彥於第一審所為係伊使用「順利」暱稱，上訴人未在「今日作業」群組裡之證述及上訴人之IPHONE 13 PRO手機經鑑識未發現有「順利」暱稱或其與車手集團其他成員之通話紀錄等各情，均無從為上訴人有利之認定，亦依調查所得，說明其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無所指證據調查未盡及理由不備之違法。至原判決於論述車手集團合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織時，提及「在該群組內使用『順利』或『招財』的暱稱指揮各成員」 一語，係就車手集團之運作情形而言，另於論述查獲上訴人犯行之理由中所述「被告確有透過飛機軟體使用『順利』之暱稱對本案車手集團成員下達指令、指導如何提領或轉交詐欺贓款等工作事項。」一語，則係就車手集團之犯罪組織之飛機軟體之「今日作業」群組中使用「順利」暱稱指揮各成員之人，依卷內證據予以特定即為上訴人而言，其論敘尚無上訴意旨所指有理由矛盾之情形。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而量處如附表四所示各刑，並定應執行刑為有期徒刑5年6月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度及範圍，亦與比例原則、罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，均係對原審採證認事或量刑裁量職權之合法行使，或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法，均與首揭法定之第三審上訴要件不合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 段景榕