最高法院刑事判決

上訴人

陳基明

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年1月21日第二審判決（113年度上訴字第760號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第6105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、加重妨害秩序罪部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳基明有如原判決引用第一審判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於從一重論處上訴人犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（下稱加重妨害秩序罪，另想像競合犯傷害罪）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。

三、原判決已說明上訴人與同案被告劉耀仁、林政儒（後2人均經判刑確定）共同駕車前往現場，見告訴人蘇仁煌返家，劉耀仁雖於案發當時在車上等候，而由林政儒與上訴人下車持木棍揮打告訴人成傷，仍應構成加重妨害秩序罪之理由（見原判決第2頁），其引用之第一審判決，亦載敘上訴人與劉耀仁、林政儒就本案犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯之旨（見原判決第7頁），於法尚無違誤。且加重妨害秩序罪所稱之「聚集」，係指集合3人以上至同一場所之謂，則上訴人既與劉耀仁、林政儒同赴案發現場，對告訴人施以強暴行為，已符合該構成要件。而本罪屬「聚合犯」，仍應依共同正犯規定，於犯罪構成要件(聚眾、施強暴脅迫等)之認定上，適用共同責任關係，僅於個別論罪時，就行為人之個別行為（首謀、下手實施、在場助勢）而分別論其所犯罪名，縱使劉耀仁在場並未下手實施強暴犯行，仍無礙於下手實施強暴之上訴人成立該犯行。從而，上訴意旨猶以劉耀仁雖然知情，但在離案發地點50公尺處，並未下手實施強暴，上訴人自不成立本罪云云，係誤解法律，以自我之說詞而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於上訴意旨另以上訴人欲與告訴人洽談和解賠償事宜，請求發回更審云云，更非以原判決違背法令為理由所為之指摘，與法不合，要難准許。

四、綜上，本件上訴人就加重妨害秩序罪部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至於與之有裁判上一罪關係之傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款規定不得上訴於第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外之規定，應併予駁回。

貳、行使變造特種文書罪部分

一、本件上訴人對原判決不服，於民國114年2月21日提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。

二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人所為行使變造特種文書犯行，第一審係依刑法第216條、第212條論處罪刑，原審予以維持，駁回上訴人此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪（第一、二審均為有罪論斷），依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 劉興浪