最高法院刑事判決

上訴人

劉博哲

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年4月16日第二審判決（113年度上訴字第974號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第10140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人劉博哲有第一審判決犯罪事實欄所載，於民國113年5月5日參與詐欺犯罪組織擔任該詐欺集團之車手，基於三人以上共同詐欺取財及行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，於加入詐欺集團時起至113年5月19日止共同詐欺趙進福新臺幣（下同）57萬元未遂等犯行，因認上訴人係犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書，依想像競合之例，從一重論處三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月（被訴一般洗錢未遂部分，業經第一審判決不另為無罪之諭知，檢察官就此部分未提起第二審之上訴，已確定）並為沒收之宣告。檢察官及上訴人均僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，維持第一審之量刑結果，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、本件上訴人之上訴意旨略以：第一審於量刑時，伊尚未向臺灣桃園地方檢察署及臺灣苗栗地方檢察署供出其他共犯，所以第一審判決並未審酌此有利於伊之量刑因子，迄至原審審理時始新增此有利於伊之量刑因子，原審未以第一審未及適用詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之規定予以減輕或免除其刑，且未撤銷改量處較第一審為輕之刑度，有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。

四、惟：

㈠按詐欺犯罪危害防制條例第47條明定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，是以該條後段所指「因而查獲」之人必須是「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人」，倘因而查獲之人僅負責招募詐欺集團之成員或參與詐欺集團，而非發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，不符合該條後段之減輕或免除其刑之要件。依卷附資料，上訴人固然供出葉日翔、張少軒而經偵查機關查獲上開2人，然上訴人於警詢供稱：「LINE群組暱稱『阿翔』之人是媒介介紹我工作的人，他實際上不是指揮我的人，他們實際在詐團應該有抽取利潤」、「『少軒』跟『阿翔』一起介紹『川普』給我」、「（問：你所屬詐騙集團金主〈首腦〉係何人？）都不知道」等語（見解送人犯報告書第19、21頁），顯然上訴人之前開供述所查獲之張少軒、葉日翔2人均非該詐欺集團之發起、主持、操縱或指揮之人，是以原判決僅將檢察官 因其供述而查獲共犯之事列為量刑審酌之事由，而未依前開條例第47條後段減輕或免除其刑，於法並無不合。

㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就個案整體觀察而為綜合考量；於綜合考量時固應載明刑法第57條各款所列之具體情形，惟前開規定係針對行為人有責行為之不法內涵為「審酌一切情狀」之例示，其文意所涵攝之範圍甚廣，是刑罰裁量所考慮之情節，並不限於上揭法定例示者，而個案判決也不以逐項悉數臚列論述為絕對必要，尤以與人之屬性相關之各款情狀，未逐一列記其審酌之全部細節，亦難謂有理由不備之違法。原判決已詳細說明上訴人所犯之罪因於偵查及歷次審判中均自白且實際未有犯罪所得而依法遞減其刑之理由（見原判決第1至4頁），並以第一審經具體斟酌刑法第57條科刑應審酌之一切情狀所量處之刑，如何客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，因而維持第一審所科之刑暨及論據甚詳（見原判決第4至5頁），復詳予敘明： 縱如上訴人所稱其犯後有供出詐欺集團成員「共犯」，可認犯後已知悔悟，態度良好等情，亦經第一審考量其犯罪後之態度，且因第一審所處有期徒刑8月，已屬從輕量刑，考量目前詐欺集團氾濫之程度，認無再予減輕之必要等旨，所為裁量，尚與比例原則或罪刑相當原則無悖，難率指其違法。

五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，就其得上訴本院之三人以上共同詐欺取財未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書罪名部分，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人所犯行使偽造特種文書罪名部分，經第一審及原審均為有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱行使偽造特種文書罪名與三人以上共同詐欺取財未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人對三人以上共同詐欺取財未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯行使偽造特種文書罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林立華