最高法院刑事判決

上訴人

黃建平

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月27日第二審判決（113年度上訴字第5701號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第7303號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審判決認定，上訴人黃建平有如其犯罪事實欄（下稱事實）一所載，於民國111年6至7月間，參與名籍不詳之「李志力」所屬詐欺集團犯罪組織，與上開集團成員劉奕均、吳登亦等對被害人蔡瑞穎為三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行。因而依想像競合之例，從一重論上訴人以三人以上共同詐欺取財罪，量處有期徒刑1年3月，未扣案犯罪所得新臺幣（下同）8000元沒收、追徵。上訴人僅就第一審判決之量刑及沒收部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開刑與沒收部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.伊因家中經濟狀況非佳，且為照顧家人，未及深思而為本案犯行，犯後主動配合偵查，自始坦承犯行，深知悔悟，態度良好，無再犯之虞，目前有正當工作，為家中經濟支柱。伊在第一審審理時即請求與被害人調解，但被害人均未到庭，致無法達成調解，請求再給予與被害人調解之機會。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且未詳細審酌刑法第57條各款情形，所量處之刑顯有過重。

2.伊為貼補家用而至本案詐欺集團擔任送便當之工作，日薪1000元至1500元，並非違反常情之高薪，且伊未參與詐騙行為，難認上開薪資為犯罪所得。伊係因領不到薪水才離開，並未因犯罪而確有所得，劉奕均雖稱後面有正常發薪水，然伊當時已離職，縱有正常發薪亦與伊無關，至劉奕均何時發薪水給吳登亦，伊亦不知情。本案並無人於伊領取工資時在場，亦無伊簽具之薪資領據為憑，無證據證明伊有領得薪資，原判決僅憑本案詐欺集團成員劉奕均及吳登亦之說詞，認定伊有領得薪資之不法所得，顯有違法等語。

三、惟查：

㈠證據取捨與事實認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。刑法上之「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪具有直接關聯性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之，因其沾染不法，為剝奪犯罪行為人因犯罪而增加之財產利益，以減少犯罪行為人再度犯罪之誘因，並宣示行為規範之違法性，藉以達成犯罪預防之效果，應依法沒收。原判決已說明：上訴人與劉奕均同時參與本案詐欺集團事實一部分之犯行，依上訴人與劉奕均所供，及事實一之帳戶提供者羅文熹所證，可認2人參與此部分犯罪之期間為8日。再依憑劉奕均於警詢時陳稱：上訴人雖曾說沒拿到錢就退出，但後面就有正常發薪水給他等語。又同時期同在該處工作之吳登亦，亦未曾表示有何於期間內未取得犯罪所得等情（按吳登亦經第一審判決認定，其有日薪及提供帳戶取得不法所得，均宣告沒收、追徵確定），因認上訴人於上開8日有領得8000元薪資之不法所得，所辯未領得報酬等語，顯為事後卸責之詞，不足採信。已就如何認定上訴人因本案犯罪而有所得，應予沒收、追徵，及所辯何以不足採信，詳加說明、論述取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍為單純事實之爭執，顯非上訴第三審之合法理由。

㈡刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。至是否有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑規定之適用，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未依上開規定酌減其刑，亦不得指為違法。原判決已說明，第一審已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款事由（包含相關減刑因子及其未與被害人成立和解或賠償其損失）等一切情狀，量處有期徒刑1年3月，未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用之情形，核屬法院量刑職權之適法行使，應予維持等語，核無違誤。至原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，應係依職權審酌之結果，依刑事訴訟法第310條第4款之規定，縱未說明不予適用上開規定酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨對原判決量刑之指摘，同非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審關於沒收事項之認事用法及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林立華