最高法院刑事裁定

抗告人

李紹璿

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年11月27日定應執行刑之裁定（114年度聲字第1058號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人李紹璿犯如其附表（下稱附表）編號1至3所示加重詐欺等罪，分別經判處如附表所示罪刑確定在案，檢察官依抗告人之請求向原審法院聲請合併定其應執行刑，認其聲請為正當，而合併定其應執行刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑3年4月；罰金部分，應執行罰金新臺幣（下同）55,000元，如易服勞役，以1,000元折算1日，固非無見。

二、原裁定關於罰金定應執行刑部分：

㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰分別宣告其罪之刑，其宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第50條第1項前段、第51條第7款定有明文。又同法第51條第9款前段規定：「依第五款至前款所定之刑，併執行之。」足見有期徒刑與罰金刑之執行，係各別獨立。又依刑法第53條所定，數罪併罰，有二裁判以上，依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。是數罪併罰定執行刑之裁定，以各犯罪事實中最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回其聲請之裁定。此所謂最後判決之法院，係指最後審理事實之法院而言，即包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判決即撤回上訴者，且以判決日期為準，並不問其判決確定之先後。

㈡本件抗告人所犯如附表編號1、2所示各罪，分別由第一審法院臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於民國112年3月28日以112年度金簡字第95號、113年2月21日以112年度金簡字第795號判決確定，而為最後判決之法院，是如附表編號1、2所示各罪之罰金部分之最後事實審法院並非原審法院，而應為高雄地院，有卷附各該相關判決書及法院前案紀錄表可稽。依上開說明，本件如附表編號1、2所示各罪之罰金部分定應執行刑案件應由臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請高雄地院裁定之，方屬適法。原審法院並非上述如附表編號1、2所示各罪之罰金部分之犯罪事實最後判決法院，遽依臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官之聲請，就如附表編號1、2所示各罪所處罰金裁定定其應執行之刑，其管轄顯有違誤。抗告人雖未指摘此部分，惟此為本院得依職權調查之事項，原裁定此部分既有不當，即無可維持而應予撤銷，並駁回檢察官關於罰金定應執行刑部分之聲請，以臻適法。

三、原裁定關於有期徒刑定應執行刑部分：

㈠量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，而就數罪併罰採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有同條第1項所規定不利益變更禁止原則之適用，據以規範第一審法院受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部撤銷自為判決）並定其應執行之刑；或第二審法院以同一判決為數個宣告刑後未定其應執行之刑，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條第1項不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除有該條第1項但書規定情形外，第二審法院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二審數罪併罰之判決後，另以裁定定其應執行之刑時，均應受前定執行刑之拘束，不得諭知較前定執行刑為重之執行刑。

㈡抗告人犯如附表編號3所示6罪，前經第一審高雄地院以113年度金訴字第230號、第231號、第356號判決論以三人以上共同犯詐欺取財共6罪，各處有期徒刑1年6月（2罪）、1年5月（1罪）、1年3月（2罪）、1年2月（1罪），並合併定其應執行有期徒刑2年，抗告人不服，提起第二審上訴後，經第二審即原審法院以114年度金上訴字第331號、第332號、第333號判決，認抗告人想像競合所犯之輕罪，為修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，第一審於量刑時割裂適用112年6月16日修正施行前洗錢防制法第16條第2項規定為抗告人量刑減輕事由，有所不當，故抗告人之上訴雖無理由，仍將第一審判決關於抗告人有罪部分及定執行刑部分撤銷，改判論以三人以上共同犯詐欺取財共6罪，各處有期徒刑1年6月（2罪）、1年5月（1罪）、1年3月（2罪）、1年2月（1罪），並不予定應執行刑確定，有前開判決書及法院前案紀錄表在卷可稽。原裁定就如附表編號1至3所示8罪，酌定有期徒刑部分，抗告人應執行有期徒刑3年4月，自形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限（8年7月），惟如附表編號3所示6罪，既曾經第一審即高雄地院113年度金訴字第230號、第231號、第356號判決合併定應執行有期徒刑2年，僅抗告人提起上訴，並經第二審即原審法院以前揭事由撤銷改判，但如附表編號3所示6罪論處之刑度仍均與第一審判決之6罪刑度相同，尚無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，然原裁定就如附表編號3所示6罪與如附表編號1、2所示各罪之有期徒刑部分合併定其應執行之刑時，依前揭說明，仍有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，而應受如附表編號3前定執行刑之拘束。原審疏未審酌上情，定其應執行有期徒刑3年4月，已重於如附表編號3前曾定執行刑（有期徒刑2年）加計如附表編號1、2宣告刑（各有期徒刑3月）之刑期總和即有期徒刑2年6月之上限，自有不當。抗告意旨指摘此部分為有理由，原裁定關於有期徒刑定應執行刑部分應予撤銷，且為維持抗告人之審級利益，此部分應由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官 梁宏哲