最高法院刑事裁定

抗告人

張昭堂（原名張照先）

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年2月7日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113年度刑智聲再字第7號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人張昭堂因加重詐欺等罪案件，不服原審法院民國112年5月25日111年度刑智上訴字第20號刑事確定判決（下稱原判決），聲請再審及停止刑罰執行，聲請意旨如原裁定理由一。

二、原裁定認抗告人之聲請為無理由，予以駁回，略以：

㈠原判決附表二（下稱附表二或僅記載其編號序）編號1至6之告訴人及被害人均證稱其等所提出之仿冒商標商品，係向抗告人購買，並提出交易紀錄等相關證據資料為憑；抗告人則未就扣案物與其當時出售商品不具同一性乙節提出新事實或新證據。抗告人雖提出CELINE包包及BALENCIAGA鞋子之購買單據（即聲證5、6），然此係原審法院判決前卷內原有之證據資料，且已經原審法院調查辯論，並說明該等單據真實性存疑之理由，均非事實審法院未經發現而未及審酌之新證據。又扣案之BALENCIAGA鞋子上，並無真品所應有之尺寸標籤，原判決因認上開鞋子屬仿冒商標商品，且與陳東凱為抗告人代購何種商品及其數量無涉；不論聲證6之購買單據是否為抗告人委託陳東凱在境外購買，均無礙於抗告人販賣給吳偉德、林志鋼之BALENCIAGA鞋子係屬仿冒商標商品之事實。

㈡聲請意旨所稱抗告人於臺中新光三越專櫃購入GUCCI皮夾之購買單據，係卷內原有之證據資料，並經原審法院調查、辯論，非屬新證據。原判決已詳述附表二編號2告訴人林義涵所購買GUCCI皮夾係屬仿冒商標商品之理由，且抗告人交給林義涵之單據亦未必與實際來源相符；縱經函詢確認上開單據之真偽，對於聲請人所販賣予林義涵之GUCCI皮夾係屬仿冒商標商品之事實，亦不生影響。

㈢有關聲請意旨所稱抗告人已找到陳東凱在境外代購之CELINE購買單據（聲證8），及陳東凱於前揭單據所示購買日期人在境外（聲證7）等情，尚難推認陳東凱於民國107年7月27日在日本購得之CELINE手提包，係出於抗告人之委託，況陳東凱於原判決審理時表示其並未受抗告人委託代購附表二編號5所示之CELINE包包。又附表二編號5之告訴人吳佳倩所收受商品內容，並無真品應有之保固卡；而聲證8之購買單據並未記載型號，商品售價折合新臺幣（下同）約為3萬4705元，與卷附CELINE包包之真品市價為6萬元，亦有相當差距，無從率認聲證8即為附表二編號5所示CELINE包包之購買單據。縱使聲證7、8具有未判斷資料性，亦不符合「顯著性」要件，尚不影響原判決此部分之事實認定。

㈣原判決已說明卷附鑑定報告係受法院囑託所出具之機關鑑定意見，及如何符合刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之例外情形，且敘明何以無傳喚鑑定人必要之理由。況原判決亦並非僅憑鑑定報告及附表二編號1至6所示告訴人及被害人之證述，即認定抗告人有罪。聲請意旨係就原判決採證認事職權之適法行使，徒憑己見，再為爭執，自不足以動搖原判決之事實認定，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審要件不符等語。

三、抗告意旨略以：

㈠附表二編號1至6之告訴人及被害人提出扣案物之時間，與交易日期相隔半年以上，而鑑定報告至多只能證明扣案物是否為真品，又無前述告訴人及被害人取得商品後至警局報案之連續錄影畫面，如何認定扣案物與抗告人當時交易之物品具有同一性？檢察官就此並未積極舉證，僅憑前述告訴人及被害人之單一陳述，及卷附對話紀錄、交易紀錄，尚無從證明抗告人所販售者為仿品。

㈡原判決所依憑之鑑定意見，其鑑定人員既看不出是否為自家品牌之單據，亦不知自家商品並未提供保固卡予消費者，顯見其並無鑑定扣案物是否為真品之專業能力，足徵上開鑑定意見之憑信性低落。況鑑定人均為商標權人自行委任，顯係「球員兼裁判」，自不具公信力。

㈢原審法院並未開庭使抗告人提出聲證8之正本，亦未查詢系爭商品於107年7月27日在日本之售價為何，且未考量CELINE於疫情期間歷經多次漲價。原裁定徒以時隔數年之交易價格，認為聲證8之單據有異，並非妥洽。又李崇熙陳稱其係在107年12月6日收到商品，應無可能會同時收到同年月15日之購買單據，足見李崇熙是在案發後隨便拿取家中單據予員警查扣。又對照抗告人所提出之巴黎世家鞋子之購買單據，及陳東凱之入出境紀錄，可知該2雙鞋子均係抗告人委託陳東凱代買。依林義涵所提出臺中新光三越專櫃購入GUCCI皮夾之購買單據，可以證明抗告人係在國內購買，原審法院未就購買者是否為抗告人向專櫃函詢，亦未依刑事訴訟法第206條第4項之規定使實施鑑定之人到庭說明。前述證據倘經法院調查審酌，即足以動搖原判決之事實認定，使抗告人受無罪或輕於原判決所認之罪名。

四、惟按：

㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，依以上原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以觀察、判斷，而形成足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，而影響於判決之結果者，始足該當。亦即，為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者不可或缺；倘未兼備，或僅就存在於卷內之證據資料，對於已經本案法院取捨、判斷之證據，徒憑己意為指摘，或對證據之證明力持相異之評價，即與上開要件不合。又刑事訴訟法第429條之3規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1項）。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第2項）。前者旨在填補聲請人證據取得能力之不足；後者則在確保刑罰權之正確行使，以發揮刑事判決之實質救濟功能。因此，再審聲請人如已釋明其聲請之證據與待證事實具有論理上之關連，法院審酌後亦認有調查必要時，固應予調查；惟若認為縱經調查仍不足以推翻原確定判決所認定之事實，即毋需為無益之調查。

㈡經查，原裁定已就抗告人聲請意旨如何不具有刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實或新證據要件，具體敘明其判斷取捨之依據，認抗告人聲請再審為無理由，因而駁回抗告人再審及停止刑罰執行之聲請，經核並無違誤。又依原判決所載，抗告人並不否認其於附表二編號1至6所示時、地，分別販售各該編號之商品予告訴人及被害人等情，僅辯稱其所出售者均為真品，對於其所販賣商品與扣案物之同一性皆未有所爭執。且附表二編號1至6之告訴人及被害人似無提出不實單據或透過其他通路刻意購入仿冒商標商品，以嫁禍栽贓抗告人之必要。況前揭告訴人及被害人向抗告人購得短夾、包包、鞋子等精品之初，尚未能及時察覺有偽，自無先行攝錄其等收取商品之過程以供日後舉證之必要；且依原判決之認定，本件除附表二編號4之林志鋼以外，其他告訴人及被害人均係員警主動聯繫，始將其等所購買之商品送交鑑定，客觀上亦無關於其等如何至警局報案之連續錄影畫面可供調查。有關卷附鑑定報告係受第一審及原審法院之囑託所作成，如何依商標字體、產地標示、保固卡及保養說明是否齊備、商品編號及底部裁縫等節，認定扣案之短夾、包包、鞋子並非真品，均經原判決詳予論列說明。抗告意旨泛稱檢察官未舉證扣案物與抗告人當時交易之物品具有同一性，又謂本案鑑定人均為商標權人自行委任，並以自己之說詞質疑鑑定意見之憑信性及公信力，均不足以推翻原判決所認定之事實。又現行刑事訴訟法第206條第4項前段「於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明」之規定，係於112年12月1日修正通過，並於113年5月15日施行，依刑事訴訟法施行法第7條之19第2項但書，前述修正條文不影響施行前已依法定程序進行之訴訟程序效力。抗告意旨無視於原判決係在上開條文修正施行前之112年5月25日作成，猶以修正施行後之規定，主張應使實施鑑定之人到庭接受詰問，於法自有未合。至於抗告人所提出之聲證7、8，如何不足以證明陳東凱係受抗告人之委託赴日購買商品，而不符「顯著性」之要件；卷附之其他購買單據何以無礙於本案犯罪事實之認定，及抗告人請求函詢GUCCI皮夾單據係何人所購買乙情如何欠缺調查之必要性，亦經原裁定說明甚詳，核與經驗法則或論理法則並不相悖，自無違誤。抗告意旨仍執前詞，主張其並無原判決所認定之以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行；係就原判決採證認事職權之適法行使，徒憑己意，重為事實上之爭辯，並指摘原裁定駁回其再審及停止刑罰執行之聲請為不當，並無理由。

五、綜上，本件聲請及抗告意旨所陳各節，無論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，尚不足以推翻原判決所認定之事實，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實、新證據不合。原裁定未依聲請再審意旨另為其他無益之調查，而駁回抗告人再審及停止刑罰執行之聲請，核無違誤。抗告人猶執前述情詞指摘原裁定違法不當，並不足取，難認其抗告為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

智慧財產刑事第三庭審判長法　官 林瑞斌