最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

羅○○

上列上訴人因被告不能安全駕駛致交通危險等罪定應執行刑案件，對於臺灣高雄少年及家事法院少年法庭中華民國113年12月6日確定裁定（113年度少聲字第14號，聲請案號：臺灣高雄地方檢察署113年度執聲字第1351號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決參照）。刑事訴訟法關於對第二審上訴案件之定應執行之刑之規定，已明定有不利益變更禁止原則之適用；是分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束；準此，更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院93年度台非字第192號、110年度台非字第229號判決參照）。二、被告羅○○因犯如附表編號1、2、3所示案件，前經臺灣桃園地方法院以112年度聲字第3156號裁定應執行有期徒刑1年6月，並於112年11月7日確定；嗣經檢察官向臺灣高雄少年及家事法院聲請與附表編號4案件定應執行刑，並經該院以113年度少聲字第14號裁定應執行有期徒刑2年4月（下稱原裁定）。然依前開不利益變更禁止之相關明文規定及最高法院判決意旨，所定之執行刑應不得重於附表編號1至3所示之罪應執行有期徒刑之1年6月及附表編號4所示之罪有期徒刑8月之總和，即有期徒刑2年2月，詎原裁定定應執行有期徒刑2年4月，顯已逾越前開加計總和之有期徒刑2年2月，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令，且不利於被告。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是法院以裁定另定之應執行刑，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令。本件被告羅○○犯如附表編號1、2、3所示之罪，曾經臺灣桃園地方法院112年度聲字第3156號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣檢察官聲請就附表編號1至4所示各罪合併定其應執行刑，依前揭說明，所定之執行刑，不得較重於前開定執行刑有期徒刑1年6月與編號4之罪所處有期徒刑8月之總和即有期徒刑2年2月。原審未察，合併定其應執行刑為有期徒刑2年4月，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，依法審酌各情，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲