最高法院刑事判決

上訴人

蘇聖鴻

選任辯護人

王璿豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年11月27日第二審判決（112年度上訴字第936號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第28046、32035、32284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇聖鴻有原判決事實欄所載其違反毒品危害防制條例(下稱毒品條例)各犯行明確，因而撤銷第一審諭知其無罪部分之判決，改判共同犯販賣第二級毒品罪刑及沒收、追徵宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認此部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。另原判決以上訴人經第一審論處犯販賣第二級毒品罪刑及沒收、追徵宣告後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審關於刑部分之判決，駁回其此部分在第二審刑之上訴，亦載敘審酌裁量之依據及理由。均有卷存資料可資覆按。嶶

三、上訴意旨略稱：

(一)吳美娟有中度智能障礙，是否具有完全陳述之能力尚屬有疑，其警詢之陳述僅足證明其有與歐孟翔一同至上訴人之住處，不能證明上訴人與同案被告劉語晴(經原審判處罪刑確定)共同販賣第二級毒品甲基安非他命予歐孟翔，而歐孟翔所為上訴人有否與劉語晴共同販賣第二級毒品予伊乙情，前後之陳述不一，其在民國111年10月21日偵訊中所為不利上訴人之陳述，係受檢察官誘導訊問所致，原判決依歐孟翔、吳美娟(下稱歐孟翔等2人)之證述認定其與劉語晴共同販賣毒品予歐孟翔，有違背正當程序及無罪推定等原則之違法。又其於羈押訊問中，係因在不想被羈押及擔心未來無減輕其刑規定適用之心理壓力下，方自白共同販賣毒品予歐孟翔，究不能以該不符實之自白作為此部分犯罪之唯一依據。

(二)其於原審主張販賣予許皓翔之毒品來源係劉語晴，初於111年10月15日(應係5日之誤)之警詢陳述「(問：承上，你的毒品來源是如何取得?)我都是吸食劉語晴的毒品安非他命。」歐孟翔於第一審陳述「(問：是否知道被告〈上訴人〉毒品的上游是誰?是劉語晴還是有其他人?)劉語晴。」又其僅知劉語晴係向「周志霖」購買毒品，惟並無「周志霖」之聯繫方式，亦無直接向「周志霖」購買毒品，平常僅透過劉語晴購買甲基安非他命作為自己吸食之用，從未有意圖販賣毒品而向上游進貨之情形，應可認從上游進貨並將毒品販賣予他人之人係劉語晴，其並未實際參與劉語晴與許皓翔交易毒品之過程中，至多僅作為旁觀者在旁觀看。其完全係因念及夫妻情分始對於劉語晴在其住所交易毒品並未阻止，客觀上足以引起一般同情。原判決就其販賣第二級毒品予許皓翔部分，未適用毒品條例第17條第1項減刑其刑及依刑法第59條規定酌減其刑，復未說明理由，即駁回其刑之上訴，有判決不載理由之違法。

(三)就其販賣毒品予許皓翔之犯行，其有依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，第一審量處其有期徒刑5年4月，然其否認販賣毒品予歐孟翔部分之犯行，且無減刑事由，原審卻量處其有期徒刑5年，量刑裁量顯有違法等語。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院應本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判斷；至證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院自得本於經驗法則，斟酌其他事證，以為合理比較且定其取捨；倘就基本或主要事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信，非謂一有不符或無關重要之矛盾，即認其全部陳述為不可信，而全數捨棄不採。原判決認定上訴人共同販賣第二級毒品予歐孟翔之犯行，係綜合上訴人於偵查中之羈押訊問(下稱羈押訊問)、偵訊(111年11月16日)及第一審之自白、證人吳美娟於警詢(111年7月25日)及第一審不利上訴人之證述、歐孟翔於偵訊(111年10月21日)之不利上訴人陳述、上訴人分別與歐孟翔、吳美娟之通訊軟體訊息內容等，酌以卷附其餘證據資料調查之結果而為論斷，並敘明經依上開證據相互勾稽結果，可知上訴人獲悉吳美娟於111年7月25日遭警查獲並為不利其之陳述後，旋於同年月26、27日分別以通訊軟體訊息向歐孟翔等2人表達不滿之意，以致事後歐孟翔等2人於偵訊時即證稱上訴人並未參與此部分之毒品買賣；俟上訴人於羈押訊問時自白其有與劉語晴共同販賣毒品之情，歐孟翔等2人始改稱上訴人確有參與本次毒品交易過程，足徵歐孟翔等2人係配合上訴人供述內容而翻異其等之證詞；吳美娟雖罹有智能障礙，然於歷次訊問過程猶能瞭解問題並依個人意思回答無礙，且依上開通訊軟體訊息，其與上訴人既以兄妹相稱，實無設詞誣攀之理，況當事人於案發之初所為之陳述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則本較諸事後翻異之詞更為可信，則吳美娟先前在警詢之證述相較於其事後翻異之詞應具更高證明力，其不利於上訴人之證述核與歐孟翔偵查中不利上訴人之證述及上開上訴人之自白相符而可採信，其迴護上訴人所為翻異之詞不可採信，可認上訴人就此部分毒品買賣確於交易時在場，且係劉語晴透過上訴人交付毒品予歐孟翔，亦由上訴人向歐孟翔收取價金新臺幣(下同)7,000元後再轉交劉語晴；上訴人與劉語晴確有合資並分工販賣毒品之舉，應成立共同販賣第二級毒品罪責等旨之理由綦詳，已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，核與卷證相符，就上訴人所辯未與劉語晴共同販毒、其自白不實且係心理壓力下所為等語何以委無可採，亦依調查所得證據詳予論駁。所為論斷乃原審本諸職權之行使，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以上訴人自白為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，依所確認之事實，論以共同販賣第二級毒品罪，無違法可指。又所謂誘導訊問，係指訊問者對供述者暗示其所希望之供述內容，足以誘導受訊問者迎合作答之訊問方式；倘僅將受訊問者已為之供述，作為提問之內容，以進一步確認其真意，或僅為發現真實、釐清案情而依卷內存在之證據予以追問，並未影響受訊問者之陳述者，則非屬誘導訊問，亦難謂係不正方法；依卷內資料，上訴人係於羈押訊問(111年10月6日)時坦認其有於111年7月24日與劉語晴共同販賣第二級毒品予歐孟翔，係由其聯繫、交付毒品及收取價金7,000元，嗣分半數價金3,500元給劉語晴，其與劉語晴係合資購毒後共同販毒等情，而歐孟翔在此之前之警詢(111年10月5日)及其後之偵訊(111年10月5日、21日)均稱本件係向劉語晴購買甲基安非他命，並交付現金7,000元予劉語晴，由劉語晴當場秤量本案毒品給伊等語，其嗣於111年10月21日偵訊之初固為其於111年7月24日到上訴人住處時是劉語晴交付甲基安非他命給伊之陳述，然其此之陳述因與上訴人早先已自白之犯罪事實有歧異，檢察官乃據之再追問歐孟翔：「(問：為何跟蘇聖鴻所述不同，蘇聖鴻跟法官說是他拿給你的?)是我聯絡蘇聖鴻，然後我跟他的前妻劉語晴拿的，毒品有經過蘇聖鴻的手，是蘇聖鴻交給我的。(問：金額多少?)7,000元。(問：那7,000元是當天給的還是前一天?)當天，錢交給蘇聖鴻。(問：蘇聖鴻有無再將錢拿給劉語晴?)有。(問：為何跟你上次具結所述不同?)因為上次心情很複雜。(問：上次是偽證?)上次是因為影響思緒，警察跟我說是蘇聖鴻。(問：但你上次也沒說是蘇聖鴻，你說是劉語晴，到底實情為何？)7月24日當天蘇聖鴻在房間裡面沒出來過，我現在仔細回想，蘇聖鴻有出來，我把錢拿給他，毒品也是他拿給我的。(問：錢跟毒品到底有無經過劉語晴的手?)有。毒品是劉語晴透過蘇聖鴻拿給我的，錢是我先交給蘇聖鴻，蘇聖鴻再拿給劉語晴。」等語，此歐孟翔所為不利上訴人之陳述，均係其之自由陳述，檢察官之問話內容均未有夾雜對證人暗示其所希望之供述內容之情形，僅係將受訊問者已為之供述，作為提問之內容，以進一步確認其真意，且係為發現真實、釐清案情而依卷內已存在與歐孟翔先前相異陳述之上訴人自白予以提示追問，並未影響受訊問者之陳述，自非屬誘導訊問，難謂係屬不正方法之訊問。上訴意旨徒憑己見，任意指摘歐孟翔等2人不利上訴人之證述不能當補強證據及原判決僅以上訴人自白對其論罪係屬採證違法等語，顯非適法上訴第三審之理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，未予酌減其刑，亦不得任意指為違法。原判決就上訴人販賣毒品予許皓翔之犯行，敘明第一審已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並以其無視嚴禁毒品之法律及刑罰嚴重程度，僅為圖小利實施本件犯行，惟念犯後坦承犯行，販賣地點為自家住處，對象係同有施用毒品習慣之成年人且報酬僅為1,000元，販賣模式、數量、次數等整體應受非難評價程度尚與賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別，復考量其前因毒品案件經法院判處罪刑確定，假釋期滿執行完畢後5年內故意再犯本罪，顯見對刑罰反應力薄弱與另有其他犯罪紀錄、兼衡自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況，及患有情感性精神病等一切情狀，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定之刑罰（有期徒刑5年4月）之理由；另就上訴人販賣毒品予歐孟翔之犯行，亦以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，量處其有期徒刑5年。上開各所量處之刑，客觀上均未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。並敘明審酌上訴人販賣第二級毒品2罪之犯罪手段、情節、所生危害等情狀，認無可憫恕之事由，均已闡述理由明確，未予酌減其刑，並不違法。又上訴人所犯各罪之情節及量刑審酌因素各有不同，無從比附援引另罪刑罰裁量之結果執為量刑違法之論據；原判決就上訴人販賣毒品予許皓翔、歐孟翔之各犯行，係分別適用毒品條例第17條第2項、同條第1項規定各予減輕其刑1次（第17條第1項之減輕，得減至3分之2），而其販賣予歐孟翔部分雖無同條第2項自白減刑規定之適用，然其於羈押訊問、偵訊及第一審均曾就此部分犯罪一度自白，並為原審引為認定此部分犯罪之重要證據，並於量刑時併列為部分審酌因素，原判決就此罪量處之刑輕於其所維持第一審就其販賣毒品予許皓翔部分科處之刑，難謂量刑之裁量有何違法。上訴意旨執原判決就其所犯上開2罪之量刑科處不同刑度之刑罰裁量結果指摘原判決刑罰裁量違法，自非適法之上訴第三審理由。

六、毒品條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯(前後手)或與其具有（兼來源）共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序因而查獲其人暨犯行，且所供出毒品來源與本案被訴各該違反毒品條例犯行有直接關聯者始得適用。原判決認定未因上訴人之供述而查獲販賣予許皓翔之毒品來源，係依憑周志霖、劉語晴、許皓翔之證言及高雄市政府警察局鳳山分局之職務報告等證據，載敘上訴人於警詢(僅陳述其所施用之毒品來源係劉語晴)中未供出此部分犯行之毒品來源，偵查中雖供稱此部分犯行之毒品來源為劉語晴及周志霖，惟為劉語晴、周志霖所否認，許皓翔就其如何接洽此部分之毒品交易過程，僅述及與上訴人接洽而未及於劉語晴，無從推認劉語晴確有參與此部分犯行，上訴人此部分無毒品條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等旨之理由綦詳。尚無不合。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，係對原審採證認事或量刑及其他裁量職權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其之上訴及刑之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 段景榕