最高法院刑事判決

上訴人

吳承暘

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國115年3月4日第二審判決（114年度原上訴字第37號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第16913號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳承暘有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴(上訴人明示僅就量刑之一部上訴)。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)上訴人未見過LINE暱稱「天空」之人，無法排除暱稱「天空」與「陳主管」係同一人使用不同帳號及暱稱。原判決遽認上訴人有與「天空」、「陳主管」等人係三人以上共同詐欺取財等犯行，其採證認事違反證據法則。

(二)上訴人於警詢及偵查中均坦承客觀犯罪事實，司法警察及檢察官為實施刑事訴訟程序之公務員，已知悉上訴人倘自白全部犯行，可依民國115年1月21日修正公布、同年月23日生效施行前(下稱修正前)之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，竟未予曉諭，致上訴人否認有主觀犯意，而無法適用上開規定減輕其刑，其所踐行之調查及偵查程序，違反客觀注意義務。原判決不察，僅因上訴人未於偵查中自白犯行，而未依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

(三)上訴人於事發前甫因另案假釋出監，與社會脫節已久，以致誤信LINE暱稱「林昕欣」之網路女友及其舅舅「天空」所謂介紹工作之說，而依指示向告訴人即被害人陳彰麟收取款項，依其犯罪情狀，足認倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上足以引起一般人之同情，而有可堪憫恕之情，應認符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤。

四、惟查：

(一)刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。原判決說明：上訴人不服第一審判決，提起上訴，明示僅就第一審判決所為之量刑一部上訴，則本件關於上訴人之審理範圍，限於第一審判決關於所處之刑部分，其他部分則非審理範圍之旨。此部分上訴意旨僅略稱：原判決認定其係三人以上共同犯詐欺取財罪之採證認事違反證據法則云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究不適用何種法則或如何適用不當，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

(二)修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段關於偵查及歷次審判中自白之減輕其刑規定，係為鼓勵此類犯罪之行為人自白、悔過，以及使被害人可得取回所受財產上損害，並兼顧訴訟經濟及節省司法資源之目的。此所謂自白，乃指對於自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述。若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即無節省司法資源之效，自不能獲邀依此減輕其刑之寬典。至於行為人是否為邀減刑寬典而自白犯罪，與其動機考量或訴訟策略有關，行為人本享有完全之自主決定權，且犯罪事實全部或主要部分，乃客觀存在之事實，並為行為人所知悉，負責調(偵)查犯罪之公務員固負有客觀注意義務，而應注意於被告有利或不利之情形，惟原則上並無指導或教示其應如何行使自主決定權之義務，縱未告知或曉諭有獲邀減輕其刑相關規定，亦不得任意指為違法。　卷查，上訴人於警詢及偵查中接受訊(詢)問時，均有辯護人在場陪同(見警卷第3頁、偵查卷第33頁)，司法警察及檢察官就上訴人涉嫌擔任面交取款車手之犯罪事實，並已給予充分陳述及辯明犯罪嫌疑之機會，足認實施偵(調)查程序之公務員所踐行之相關程序，並無違反正當法律程序之可言。原判決載敘：上訴人於警詢及偵查中均否認犯罪，不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之自白減輕其刑規定之旨，而未依該規定予以減輕其刑。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：偵(調)查人員違反客觀注意義務，以及原判決未依上開規定減輕其刑違法云云，依前揭說明，並非適法之第三審上訴理由。

(三)刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。原判決說明：上訴人於檢察官訊問時供稱：其因聽信「林昕欣」女性網友之說，以及謀取每日新臺幣5,000元之報酬，而出面取款等語，依其犯罪情節，難認有特殊原因或客觀上足以引起一般人之同情；且上訴人所犯之三人以上共同詐欺取財未遂犯行，經依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑6月，已大幅降低，亦無情輕法重之情等旨，因認不符刑法第59條酌減其刑之規定等旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未依上開規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就原判決已明白論敘說明之事項，及事實審法院量刑裁量職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人關於三人以上共同詐欺取財未遂及行使偽造私文書罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審之罪之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，無從為實體之判決，則不得上訴第三審之行使偽造特種文書罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 李錦樑