最高法院刑事判決

上訴人

巫清竹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年3月10日第二審判決（114年度上訴字第6040號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5009、14078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品罪部分

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人巫清竹經第一審判決論處販賣第二級毒品共3罪刑，並與後述不得上訴於第三審法院之罪名定其應執行刑，及諭知相關之沒收銷燬、沒收、追徵後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。

三、刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若就第二審設定上訴攻防範圍以外的部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍有違，自非適法之第三審上訴理由。原判決說明上訴人於原審明示關於販賣第二級毒品罪部分，僅對第一審判決之量刑部分上訴，且檢察官並未提起上訴，則關於此部分的審理範圍祇限於第一審判決之量刑部分。上訴意旨指摘原審事證未充分調查釐清，違反無罪推定、有疑惟利被告及認定犯罪事實須憑證據等原則云云。係對不在原審審理範圍之部分提起第三審上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、綜上，上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人對此部分之上訴既違背法律上之程式，而從程序上駁回，則其請求本院依刑法第59條酌減其刑，自無從審酌。

貳、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分

一、上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上應從寬認定係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，所具刑事聲明上訴狀既未聲明為一部上訴，應認為全部上訴。

二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決關於上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，係維持第一審所為量刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第9款不得上訴於第三審法院之罪，且未合於同條項但書之例外規定，自不得上訴於第三審法院。上訴人仍就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林英志