最高法院八十五年度台上字第一八五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八五九號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月三十日第二

審判決（八十四年度上訴字第一九四四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十

四年度偵字第三四七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○上訴意旨略稱：㈠告訴人呂吳蕙如報案時稱：「被告持水果刀威脅，欲殺死其全家，而水果刀在那裏」，被害人吳福龍稱：「被告駕車逃走時，持尖刀揮刺他」各等語，但在第一審均推翻上開供詞，何以先後供述不一，第一審不查明原因，且明知上訴人甲○○行竊被發現時，吳福龍不在現場，因上訴人寫有作案企劃書及前科，即誘導吳福龍指訴有與上訴人扭打，而未訊明吳福龍究被打在何處﹖有否受傷，又不讓上訴人辯白，遽認上訴人施強暴，實乏證據。㈡最高法院四十八年台上字第八七八號判例係指結夥至工廠偷竊，被守衛發現追捕，其在場把風之人持木棍擊傷守衛倒地，始以準強盜罪論處，本案並無人受傷，顯不符該判例意旨，原判決論處上訴人加重強盜罪刑，援用法令不當。㈢依最高法院二十七年台上字第一七二二號判例，強盜罪之強暴脅迫，必須在客觀上對人之身體自由確有侵害行為，若無明顯傷害及控制人身自由，即與構成要件不符云云。

惟查原判決依憑上訴人在警訊及偵審中之供述，告訴人呂吳蕙如、被害人吳福龍在警訊或原審之指訴、卷附被害報告、贓物領據、扣案螺絲起子等證據，資以認定上訴人有携帶兇器，踰越安全設備竊盜，因脫免逮捕當場施以強暴之事實，已詳敍所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊於行竊現場三樓為呂吳蕙如等捉住，綽號「阿泉」者即持棍毆打伊頭部致受傷流血倒下，因呂吳蕙如叫稱：「阿泉、阿泉，不要再打了，會打死人，讓其走」，「阿泉」始未再打，吳福龍當時不在場，伊未與吳福龍拉扯扭打施強暴，又伊發動小貨車欲離開時，吳福龍始出現，用手拉住車門，伊告稱車子啟動了放手吧，並未拉車門夾壓吳福龍之手施以強暴，伊僅係單純持起子入內行竊，並無強盜意思與行為云云，為飾卸之詞，不足採信，於理由內詳予指駁。復就認定上訴人未持尖刀及螺絲起子揮刺告訴人、被害人暨上訴人行為不合自首要件之理由，詳予論述說明。從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。次查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。本件原審已依其調查相關證據之結果，於判決中敍明上訴人於行竊現場三樓被發覺時，為脫免逮捕，因而與吳福龍互相拉扯扭打，對吳福龍施以強暴之理由。而上訴人於警訊時即供認在行竊現場三樓被發覺，經一陣扭打後，被伊逃脫（見警卷三頁背面），在偵查中更供明因脫免逮捕有與吳福龍扭打等語（見偵查卷九頁背面）。且吳福龍在警訊時亦已指稱上訴人當時有與其搏鬪扭打無訛（見警卷八頁正背面），足見第一審及原審認定上訴人當時有與吳福龍扭打，採證合乎證據法則，殊無違法之處。第一審依卷存證據資料而為調查，尤無誘導吳福龍指訴有與上訴人扭打可言。又第一審及原審不採信告訴人及被害人在警訊時之指訴，而採信彼等在審理中之供述，認定上訴人未持尖刀及螺絲起子揮刺告訴人等，亦詳敍憑以認定之理由，則縱未調查告訴人及被害人先後供述不符之原因，亦與待證事實無關。又刑法第三百二十九條所稱之強暴，係指施暴行於人，並不以生傷害結果為必要。而傷害因屬暴行之加重結果，當然包括強暴。上訴人於行竊被發覺時，為脫免逮捕，當場與吳福龍扭打，及欲駕自小貨車逃離時，為吳福龍伸手入駕駛座捉住，為脫免逮捕，猛力以手拉上車門，強力夾壓吳福龍手臂，使之鬆手，其當場施暴行於吳福龍，自應以準強盜論。原審因其有刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之携帶兇器踰越安全設備之加重要件，而維持第一審論處其刑法第三百三十條第一項之加重強盜累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，適用法律，並無違誤。上開強暴行為，既不以生傷害結果為必要，且吳福龍並未指訴其有受傷，檢察官起訴事實亦未記載其有受傷情形，則第一審及原審未調查扭打時吳福龍被打到何處﹖有否受傷﹖因與應適用之法律無關，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又傷害既包括強暴，則上開見解與本院四十八年台上字第八七八號判例所載結夥行竊，被守衛發覺，為脫免逮捕，同夥用棍擊傷守衛倒地，為準強盜，並無矛盾。至本院二十七年台上字第一七二二號判例謂「強盜罪之強暴、脅迫，以在客觀上對於人之身體及自由確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之要件相符」

，係在說明強盜罪之強暴、脅迫要件，與本案準強盜罪之強暴要件，並不相同，第一審及原審適用法律，亦未違上開判例。是以上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴即屬違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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