最高法院八十五年度台上字第三一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一四五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

乙○○

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

吳正順律師

右上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年

一月二十三日第二審判決（八十三年度上訴字第六一三三號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十二年度偵字第三○一五八號、八十三年度偵字第一五一七號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市墾歐實業有限公司（下稱墾歐公司）經理，實際負責經營該公司業務，為該公司履行納稅義務之人。於民國七十六年至八十一年間，明知該公司未與如原判決附表一所載世簡有限公司等行號交易，竟與墾歐公司負責人王中炬共同基於概括之犯意，先後多次向徐時銘等購買以虛設公司名義開具之統一發票，而以票載銷售額百分之十計付價金，交付該公司不知情之會計人員將不實之交易事項填製會計憑證，記入帳冊，並持各該「世簡」等公司從事業務之人明知不實而開具之發票為進貨憑證，向管轄稅捐稽徵機關申報七十六至八十年度該公司營利事業所得稅，扣抵稅捐；其開具發票之行號、日期、銷售額，應納稅額均詳如該附表一所載，以此不正之方法逃漏稅捐總額高達新台幣（下同）六千二百九十餘萬元，足以生損害於稅政。上訴人乙○○係台北市楚鈺貿易有限公司負責人，於八十年六月間，向胡考之承租同市○○○路○段三一一號五樓之十房屋，以原判決附表二編號１所載陳金順等名義在上址虛設封巨股份有限公司（下稱封巨公司）。明知墾歐公司、茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰公司）需用內容不實之統一發票，填製記帳憑證，記入帳冊，並充作進貨憑證，持以申報各該公司營利事業所得稅，以此不正方法扣抵應納稅捐，乃於同年月至八十一年六月間，以幫助各該公司負責人犯罪之概括犯意，先後多次明知與「茂泰公司」等公司均無交易，竟開具如附表一賣方封巨公司部分所載發票一百六十三張，轉經徐時銘賣予墾歐公司之甲○○，另將如原判決附表三所示封巨公司之發票一百六十四張，以票載銷售額百分之五至六計價，售予茂泰公司負責人李美珍。丁、李則轉交各該公司會計人員以該發票填製憑證，記入帳冊，持以報稅，逃漏稅捐，墾歐公司計為九百八十一萬零七百四十二元，茂泰公司計為三百六十一萬一千二百三十元，足以生損害於稅政等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分科刑之判決，改判論乙○○連續幫助商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，甲○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而記入帳冊罪刑，雖非無見。惟查；㈠商業會計法有關罰則部分，業於被告等行為後，本件原判決宣示判決（八十五年一月二十三日）前之八十四年五月十九日修正公布，其刑度輕重及條次均已變更，原判決既從一重依商業會計法論處被告等罪刑，自應依刑法第二條第一項規定，比較新舊法，孰有利於被告等，再為法律之適用。乃原判決未為比較，遽依修正前商業會計法第六十六條第一款論科，適用法則顯有不當。㈡主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。原判決就甲○○部分，認其所犯修正前商業會計法第六十六條第一款與稅捐稽徵法第四十一條二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前商業會計法第六十六條第一款之罪處斷。但修正前商業會計法第六十六條第一款所規定之刑度為五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，其罰金部分，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定經按其原定數額提高為三倍而為三萬元以下。而稅捐稽徵法第四十一條所定之刑度為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金，兩相比較之結果，自以有併科罰金刑之稅捐稽徵法第四十一條之刑度為重。原判決從較輕之修正前商業會計法第六十六條第一款處斷，適用法則亦有不當，

㈢原判決認甲○○犯稅捐稽徵法第四十一條之罪，係依同法第四十七條之規定，以甲○○為公司業務負責人，基於轉嫁之法理，將為納稅義務人之墾歐公司之刑事責任轉嫁於該公司業務負責人之甲○○，則甲○○本身並非納稅義務人，並無逃漏稅捐之之行為，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐；而法人（公司）既不具有犯罪能力，自亦無犯意可言，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意之存在，從而，甲○○之罪責自亦無所謂犯意聯絡或行為分擔可言，原判決論甲○○以共同連續犯罪，適用法則不無違誤。㈣修正前商業會計法第六十六條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，原判決既依該條款論處甲○○、乙○○罪刑，即不應再論以刑法第二百十六條第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，原判決仍論被告等犯該項罪名，其適用法則亦屬不當。㈤原判決認墾歐公司逃漏營業稅計六千二百九十餘萬元，但該公司於八十二年三月二日似已補繳稅額一千七百四十五萬五千零九十一元，有繳款書收據影本在卷足稽（見一審卷第二一五頁），如其補繳部分屬實，則原判決認定該公司逃漏之稅額即與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違背法令。㈥證人李美珍於台北市調查處供稱：伊為購買統一發票而交付之支票，大都存入蕭金玉設在萬通商業銀行儲蓄部之帳戶（見三○一五八號偵卷第十三頁正面），其所述如果實在，則出售統一發票予李美珍經營之茂泰公司者，究係蕭金玉抑乙○○，或蕭金玉與乙○○共同所為，自應詳加調查，用昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭