最高法院八十六年度台上字第四三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四三一一號

上訴人

甲○○ 女

　　　　　　　　　　現居台灣省

右上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月二

十九日第二審判決（八十五年度上訴字第二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察

署八十三年度偵字第三二九二、四八八三、五○二五、五一四二號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

關於發回部分：原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年五月間，將其所有門牌號碼屏東縣屏東市○○路五二二號之部分建築物出租予陳玉美，供其經營恬壺茶藝坊（下稱茶藝坊），嗣因陳玉美轉向陳友昭承租上開建物，致使上訴人不滿，欲迫使陳玉美無法繼續營業。

遂於八十三年五月六日中午十二時三十分許，在現有人所在之該茶藝坊內，將汽油潑灑於地毯上，並持打火機欲點火圖燒燬該建築物之際，經在場之陳玉美、嚴玉蘭制止始未得逞等情。因而將第一審關於此部分不當之判決撤銷，改判仍論處上訴人放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑法第一百七十三條第一項放火燒燬現有人所在之建築物罪，須有放火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。依原判決事實認定上訴人將汽油潑灑於茶藝坊之地毯上，並持打火機欲點火圖燒燬該建築物之際，經在場之陳玉美、嚴玉蘭制止始未得逞之情，及理由內引述證人嚴玉蘭於偵查中證稱：「……就看到甲○○提一桶汽油進內（門）就倒在（地）上，手上拿著打火機，然後她就說如你們要經營，我就點火，我回說，有種就點火，警察隨後就趕到」等語，則上訴人顯然尚未着手燃點引火媒介物，又其所說「如你們要經營，我就點火」之語，是否僅在恐嚇阻止被害人陳玉美等經營茶藝坊，抑或確有放火之故意﹖原審未細心勾稽，詳加論述，遽論以本罪之未遂犯，難謂無理由不備之違誤。㈡刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決事實係認定上訴人以鐵鍊鍊住茶藝坊之正門，使茶藝坊無法營業，妨害陳玉美行使權利，復認該行為未能阻止陳玉美繼續使用上址，始在茶藝坊內潑灑汽油，欲點火圖燒燬該建築物，如果所認定之事實無訛，則此項犯罪情狀，為維護公共安全，是否足以引起一般人之同情，殊非無疑，且原判決理由謂上訴人因與陳友昭就前開建物涉訟，心理已不平衡，陳玉美逕向陳友昭承租，上訴人得知，一時氣憤，而潑灑汽油於茶藝坊，不僅與認定之事實不相一致，有嫌理由矛盾，而縱如理由所載，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，作為酌減其刑之根據，尚難謂當。上訴意旨對於上開各項雖未指摘，但為本院得依職權調查事項，仍認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。

關於駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因妨害自由、誹謗部分，原審係依刑法第三百零四條第一項、第三百十條第二項論處罪刑，查該等罪之法定最重本刑均為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就上開二罪一併提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

中 華 民 國 八十六 年 七 月 廿五 日Ｂ