最高法院八十六年度台上字第六九二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六九二一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

被告

乙○○

右　 一　 人

選 任辯護 人　陳英鳳律師

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十日

第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署八十三年度偵字第一二九五五、一二九五六、一三二四三號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分（即甲○○貪污及乙○○部分）：原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市○○○路○段四十五號四樓之四捷群資訊系統公司（下稱捷群公司）之實際負責人，已判刑確定之馮立毅為外交部檔案資訊處（下稱檔資處）第一科科員，為依據法令從事公務之人員，對該部公文檔案之縮影業務，有主管之責任，民國八十年五月二十七日，外交部總務司與捷群公司簽訂外交部購買檢索閱讀複印機及委託縮攝公文檔案合約書（下稱第一期縮影工程），約定縮影軟片委託捷群公司拷貝複製軟片三百十三捲，嗣於八十一年五月間，第一期縮影工程即將驗收之際，甲○○明知捷群公司僅拍攝二百二十八捲縮影軟片，為浮報數量，故意以拷貝之子片一百十捲冒充實攝之母片，與馮立毅共同基於圖利捷群公司之犯意聯絡，於八十一年六月十九日，馮立毅會同不知情之總務司陳榮堯、會計處李雅玲驗收該項工程時，馮立毅明知捷群公司實際拍攝之數量二百二十八捲與請款數量三百二十八捲（按似為三百三十八捲之誤）不符，竟故不言明，遂使陳榮堯在不知之情況下，於外交部購買物品器材驗收單之驗收成果欄上載明合格，外交部乃據以撥款，而使捷群公司溢領得有新台幣（下同）三十九萬零六百九十六元之不法利益等情；並以公訴意旨略稱：被告乙○○係外交部檔資處處長（案發後調為簡任秘書），為依據法令從事公務之人員，與馮立毅、甲○○共同基於概括圖利捷群公司之犯意，於前述第一期縮影工程驗收前，由甲○○向乙○○要求於驗收時給予配合協助，乙○○答應後即指示馮立毅謂可在數量上彌補捷群公司之損失，馮某亦予同意，致捷群公司得有前述不法利益，嗣第二期縮影工程（即北美司檔案之縮影工程），三人亦共同圖利捷群公司二十六萬六千零十三元，乙○○另基於相同之犯意，於八十一年一月間未經簽請核准，即私自委請捷群公司承包該處護照資料卡縮影工程，總計九六○○三七頁，費用為七十六萬八千零三十元，俟指示該處科長陳俊明將上開未准列支之經費，於第二期檔案縮影工程項目中報銷，但為陳俊明拒絕，復於八十二年五月間再要求同處另一科長楊高榮，在當時楊某承辦適值驗收之外館護照資料建檔項目中核銷，亦為楊高榮所拒，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條之罪嫌云云，而經審理結果，認乙○○犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○不當之科刑判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；另諭知乙○○無罪，固非無見。

惟查：㈠關於上訴人甲○○圖利部分，按貪污治罪條例業經總統於八十五年十月二十三日修正公布，原第六條第一項第四款圖利罪之法定刑度已予提高，原審於八十五年十二月十日為判決時，疏未依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，已難謂為適法。㈡共同被告馮立毅於台北市調查處、偵查及原審訊問中，已迭次就被告乙○○如何指示第一期檔案縮影工程，由於捷群公司拍攝之數量太少，不敷成本，可以在數量上彌補捷群公司之損失等情，供述綦詳，並有馮立毅八十三年一月二十一日所簽具之報告一紙可資佐證（見偵字第一二九五六號卷第二、三、七、一二、一三頁，原審上更㈠卷第九七頁背面），而甲○○於台北市調查處訊問時，亦供稱：「我曾多次向乙○○處長表示該工程不符成本，在驗收當日我曾找許處長告知今日將進行驗收，乙○○答應會交代承辦人完全配合我們的需求，方便協助我們驗收，我即轉告馮立毅已向許處長報告過，處長要你完全配合我，給我方便協助驗收」，並於偵查中復稱：「（你在調查處所說的話實在﹖）實在」（見偵字第一三二四三號卷第三頁背面、第二四頁正面），核與馮立毅所供乙○○指示之情節並無明顯之歧異，苟甲○○所供「乙○○答應會交代承辦人完全配合我們的需求」等語屬實，似可證實馮立毅所供乙○○指示可在數量上彌補捷群公司損失等語非虛，乃原判決徒以甲○○所供乙○○係同意協助驗收，與馮立毅所供乙○○指示在數量上彌補損失，尚有不符，認其二人所供均不足作為不利乙○○之證明，其證據之取捨，難謂無違於經驗法則。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○圖利及乙○○部分，仍有撤銷發回之原因。

上訴駁回部分（即甲○○詐欺部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯詐取外交部第二期縮影工程款二十六萬六千零十三元部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭