最高法院八十六年度台非字第二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十五年十一月二十六日

第一審確定判決（八十五年度易字第七三一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十五年度少連偵字第五五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（貴院六十九年台上字第三九四五號判例參照）。按本件被告甲○○與另被告李長郁及十四歲以上未滿十八歲之少年李○峯，於八十五年八月三十日晚上十時許，在高雄榮民總醫院門診入口旁之停車場，共同意圖為自己不法之所有，持李○峯所有客觀上足供兇器使用之螺絲起子一把，竊取陳家浚所有停放該處之輕型機車（車牌號碼：○○○－○○○號）一部，為原判決確認之事實，被告等之行為，依刑法第三百二十一條第一項第三、四款規定，係結夥三人以上携帶兇器而犯竊盜罪，自應依該二款論處，惟原審未察，僅依刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款論以共同携帶兇器竊盜之罪，而未依同條項第四款所定結夥三人以上而犯之竊盜罪論處，且理由亦未引用該條款，依首開判例要旨，原判決自有不適用法則及適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯竊盜罪而兼具數款刑法第三百二十一條第一項所列各款加重情形時，判決主文應將各種加重情形揭明，理由並應引用各款。本件原判決認定被告甲○○與另被告李長郁及少年李○峯（民國○○○年○月○○日生），於民國八十五年八月三十日晚上十時許，共同意圖為自己不法之所有，持李○峯所有客觀上足供兇器使用之螺絲起子一把，在高雄榮民總醫院門診處入口旁之停車場，共同竊取陳家浚所有之○○○－○○○號機車一輛之所為，核係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上携帶兇器竊盜罪。乃原判決僅依刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款論以共同携帶兇器竊盜罪，而未依同條項第四款所定結夥三人以上竊盜罪論處，理由內亦未引用該條款，顯屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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