最高法院八十六年度台非字第三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　（現於台北監獄執行）

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年五月二十一日終審確

定判決（八十六年度上訴字第一七七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十

六年度偵字第二三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條規定甚明，惟假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院二十五年非字第一○一號判例參照）。查本件被告曾犯煙毒罪，經法院判處有期徒刑四年十月，於七十九年五月十一日入監執行，八十一年八月五日假釋（期滿日為八十三年十二月七日，縮刑後終結日期為八十三年十月廿四日），惟出獄後仍不思悔改，再犯施用毒品罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年二月，於八十二年八月三十一日入監執行，連同前案之殘刑二年二月又十九日，執行期滿日為八十八年九月二十五日（後縮短刑期期滿日為八十八年八月廿八日），並於八十四年十二月十六日假釋出獄，有上揭執行指揮書及執行保護管束指揮書，台灣澎湖監獄八十二年十一月三日澎監教字第五九三九號及八十六年八月九日澎監教字第四三七四號函等影本在卷可稽。再查被告觸犯本件連續施用毒品之犯罪期間為民國八十五年十月底起至同年十二月廿一日止，即當時被告因上開案件仍在假釋中，並未執行期滿出獄，依法應撤銷其假釋，不得依累犯規定加重其刑，乃原判決誤認被告所犯煙毒等案件業於八十三年十月廿八日因假釋縮刑期滿而執行完畢，並依累犯規定加重其刑，自屬違誤。案已確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院查刑法第四十七條關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件。

惟假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。本件被告甲○○前犯煙毒罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年十月確定，於民國七十九年五月十一日入監執行，八十一年八月五日假釋出獄，假釋期滿日為八十三年十二月七日，縮刑後之期滿日期為八十三年十月二十四日，詎於假釋中再犯施用毒品罪，又經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年二月，於八十二年八月三十一日入監執行，連同前案之殘刑二年二月又十九日，執行期滿日為八十八年九月二十五日（縮短刑期期滿日為八十八年八月二十八日），並於八十四年十二月十六日假釋出獄，有上揭案件之台灣台北地方法院檢察署檢察官執行指揮書（八十二年執更保字第一五八三號）及台灣澎湖監獄函在卷可稽。而被告觸犯本件連續施用毒品罪之犯罪時間為八十五年十月底起至同年十二月廿一日止，其間被告仍在上開案件假釋期中，依前開說明，僅構成撤銷假釋之原因，自不能認前案所處之有期徒刑已執行完畢而論以累犯。乃原判決誤認被告前犯煙毒案件所處有期徒刑四年十月，業於八十三年十月廿八日因假釋縮刑期滿而執行完畢，並依累犯規定加重其刑，自屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，依法改判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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