最高法院八十六年度台非字第五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣澎湖地方法院中華民國八十五年七月三十日初審

確定判決（八十四年度重訴字第一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十四年

度偵字第四一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條分別定有明文。

而連續犯之部分判決確定者，效力及於全部。所謂連續犯，凡既遂犯、未遂犯、預備犯、陰謀犯、單獨犯、共犯（包括教唆、幫助），如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名者，當成立連續犯，又為貴院六十七年度第六暨第七次刑庭庭推總會議所決定。查本件被告甲○○，前於八十二年十二月七日起至八十三年十二月底止，在基隆市○○路五四之四號五樓住處，連續多次非法施用毒品海洛因之犯罪行為，業經台灣基隆地方法院於八十四年六月二十日以該院八十四年度訴字第一六一號，判決被告連續施用毒品，累犯，處有期徒刑壹年柒月，並於同年七月十六日確定在案，有該案全部卷證可查。詎台灣澎湖地方法院不察，復將被告於八十三年七、八月間某日起，至同年十二月間某日止，先後三、四次幫助張俊文施用毒品海洛因之犯行，於八十五年七月三十日，以該院八十四年重訴字第一號為主文所示之實體判決。而被告所為之上開幫助施用毒品海洛因行為，既在前案自己連續施用毒品海洛因之犯罪期間內，依貴院上開會議決議，乃屬連續犯，則此部分之行為應已為前案確定判決效力所及，應為免訴之諭知方為適法，原判決竟誤以實體上科刑論罪，委有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資救濟。」等語。

本院按案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，應為免訴之判決，此項原則，不論實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。而連續犯之一部分判決確定者，效力及於全部。所謂連續犯，凡既遂犯、未遂犯、預備犯、陰謀犯、單獨犯、共犯（包括教唆犯、幫助犯），如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名者，均當成立連續犯。本件被告甲○○前於民國八十二年十二月七日起至八十三年十二月底止，基於概括之犯意，在基隆市○○路五四之四號五樓住處，連續多次非法施用毒品海洛因之犯罪行為，業經台灣基隆地方法院於八十四年六月二十日以該院八十四年度訴字第一六一號刑事判決判處有期徒刑一年七月，並於同年七月十六日確定在案，有該案全部卷證可查。嗣台灣澎湖地方法院，又以被告於八十三年七、八月間某日起至同年十二月間某日止，基於概括之犯意，先後三、四次幫助張俊文施用毒品海洛因之犯行，於八十五年七月三十日，以該院八十四年度重訴字第一號刑事判決判處有期徒刑二年三月確定在案。則被告所為之上開幫助施用毒品海洛因之行為，既在前案自己連續施用毒品海洛因之犯罪時間內，顯係基於概括犯意而為，乃屬連續犯，則此部分之行為應已為前案確定判決效力所及，而應為免訴之諭知。原審不查，竟仍就本件部分為實體有罪之判決，自屬違背法令，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行依法諭知免訴之判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零二條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭