最高法院八十六年度台上字第一○一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○一七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

被告

乙○○ 女

共同選任辯護人

許文彬律師

現居台北市○○路四一五巷三十四號二樓

右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二十

八日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院

檢察署八十一年度偵字第三○○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，主要係以公訴人起訴被告等犯刑法第三百三十五條之侵占罪，然被告等之行為與侵占罪之構成要件有間，而與背信罪較為相當，又因背信與侵占二罪名，無基本事實同一性之可言，背信罪既未經起訴，自不得逕予變更起訴法條而加以審判，為其論據。惟按刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其事實如已為起訴書狀所敍明，則起訴法條縱有疏誤，法院亦得就起訴之行為，依同法第三百條之規定，變更起訴法條而為判決。是檢察官起訴涉犯侵占罪嫌者，得否變更其所引之法條而論以背信罪，應就起訴書所載之犯罪事實，與法院認定之事實是否同一，為具體之判斷，不得僅因侵占與背信係屬構成要件不同之二罪名，即概括認為無變更起訴法條之餘地。本件公訴意旨係認被告甲○○受其胞兄許定厚之委託，而為許定厚處理土地重劃後之過戶登記事宜，竟與其女乙○○共同意圖為自己不法之所有，將許定厚所有，而委託其管理之土地，登記為乙○○名義，嗣又登記為甲○○名義，予以侵占為己有等情。則縱因被告等並未實際占有各該土地而不得成立侵占罪，然被告甲○○苟有受許定厚之委託處理事務，竟與被告乙○○共同意圖為自己不法之利益，將許定厚所有之土地，登記為其自己之名義，而為違背其任務之行為，此項事實何以與起訴書所載者，非屬同一事實﹖原判決並未依據卷內資料，詳予斟酌、具體說明，遽謂背信與侵占二罪名，無基本事實同一性可言，而認不得就被告等人之背信犯行予以審判，難謂適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又按本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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